臺灣臺南地方法院刑事裁定 104年度聲字第1794號聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受 刑 人 黃國輔上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（即本院103年度訴字第800號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104年度執聲字第1105號），本院裁定如下：
主 文黃國輔施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑柒月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人黃國輔因犯竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑2年、5年1月併科罰金新臺幣20萬元，前案於民國98年5月25日執行完畢；後案接續執行（臺灣臺南地方法院檢察署98年度執更字第440號指揮書），並於102年1月2日（聲請累犯更定其刑書誤載為7月21日）因假釋交付保護管束，刑期至103年10月11日期滿。假釋期間內，於103年5月25日再犯毒品危害防制條例罪，經本院以103年度訴字第800號判決處有期徒刑6月（尚未執行完畢）。依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議，於前案徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。據此，本件受刑人再犯罪情形與前揭累犯之要件相符，係於判決確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條規定聲請更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2 分之1 ；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文。依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項前段，亦有明定。而所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱之前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，是判決確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度臺非字第149 號、91年度臺抗字第23號裁判意旨參照、臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第1 號研討結果亦具同旨）。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度臺非字第53號判決、103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人黃國輔前於92年間，因竊盜等案件，經臺灣高等法院
臺南分院以94年度上更一字第348號號判決處有期徒刑2年確定，於98年3月17日入監執行，指揮書執畢日期為98年5月25日（羈押日數660日，下稱第一案）。
㈡復於95年間，因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年
度訴字第1515號判決處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣20萬元，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第666號判決上訴駁回並確定（第1罪）；又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字324號判決處有期徒刑6月、2月，再經本院以96年度聲減字第5310號減為有期徒刑3月、1月（第2、3罪）。上開第1罪至第3罪，再經臺灣高等法院臺南分院以98年度聲字第17號裁定定應執行有期徒刑5年1月，罰金新臺幣20萬元。刑期起算日期為98年5月26日，指揮書執畢日期為103年6月25日（下稱第二案）。
㈢上開第一案、第二案接續執行，於102年1月2日獲准假釋出
監，並先執行前揭罰金易服勞役200日之刑，其假釋付保護管束之起始日期順延至102年7月21日起算，縮短刑期後刑期終結日即保護管束期滿日亦往後順延至103年10月11日。惟受刑人又於假釋期間內再犯毒品危害防制條例案件，經本院以103年度訴字第800號判決處有期徒刑6月確定，經撤銷假釋，於104年8月27日入監執行殘刑有期徒刑1年2月21日，刻正執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官104執更緝戊字第160號執行指揮書、執行指揮書電子檔紀錄等件在卷可稽。是受刑人於102年1月2日獲准假釋時，其第一案部分業已於98年5月25日執行期滿。
㈣受刑人於假釋出監期間之103年5月25日晚上，復因施用第一
級毒品犯行，經本院以103年度訴字第800號刑決處有期徒刑6月確定（下稱本案），其刑期自105年11月17日起至106年5月16日止，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑事判決及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官104年執緝戊字第952號執行指揮書可稽。而前開接續執行之二案件，先予執行之第一案既已於98年5月25日執行期滿，揆諸前開說明及決議意旨，受刑人最近一次受徒刑執行完畢日期即為98年5月25日。
又刑法上所謂執行完畢，係指在監獄執行期滿，並以刑期終了期滿日之午夜12時為準，自不待言；又按期間之計算，應依民法之規定，刑事訴訟法第65條定有明文，徵諸民法第121條規定：「以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。期間不以月之始日起算者，以最後之月與起算日相當日之前一日，為期間之末日」，據此，受刑人是否於5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，而論以累犯，則應以其執行完畢日之翌日（98年5月26日）起算5年，即103年5月25日終止為末日。從而，受刑人於103年5月25日再犯施用第一級毒品罪，即係於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，應屬累犯，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟本院上開103年度訴字第800號刑事確定判決未依法論以累犯，且於裁判確定後始發覺，所處刑罰迄未執行完畢，茲檢察官向最後事實審法院即本院聲請更定累犯之刑，經審核認檢察官之聲請為正當，應予准許，爰依法更定其刑如主文所示。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第七庭 法 官 高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 顏惠華中 華 民 國 104 年 10 月 30 日