臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度金訴字第 7號
104年度金訴字第10號被 告 顧學豐
蔡文原上 一 人指定辯護人 郭常錚律師被 告 陳炳榮指定辯護人 洪銘憲律師被 告 粘家明上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8748號）及追加起訴（104年度偵緝字第909號），本院判決如下：
主 文顧學豐共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣捌拾萬元。有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
蔡文原共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。犯罪所得新台幣貳拾伍萬捌仟元應發還被害人林煥昌。
陳炳榮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。被訴犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪部分免訴。
粘家明共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、顧學豐前於民國93年間因違反證券交易法，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第2320號判處有期徒刑6月，併科罰金50萬元，於94年1月11日執行完畢。顧學豐係址設臺南市○○區○○路○○○號15樓之1之「承田國際諮商有限公司」（95年核准設立，約於96年7月間結束營業，下稱承田公司）實際負責人；陳炳榮係承田公司經理；轄下由蔡文原擔任承田公司副理，粘家明擔任承田公司主任，劉學龍則係承田公司副總經理（尚未起訴另行通緝）。顧學豐、陳炳榮、蔡文原、劉學龍及粘家明等人均明知非證券商不得經營證券業務，且均明知承田公司並未經主管機關金融監督管理委員會核准經營證券業務，竟共同基於經營未上市股票買賣業務之犯意聯絡，自95年12月間起，先由顧學豐以低價向郭芳江等不特定人士取得威寶電信股份有限公司未上市股票（下稱威寶股票）及遠雄人壽保險事業股份有限公司未上市股票（下稱遠雄人壽股票）後，再由蔡文原、粘家明等人以投資賺錢名義透過網路聊天室或友人介紹，對外招攬不特定客戶並帶至承田公司，由劉學龍、陳炳榮等人對各該客戶誆稱威寶股票或遠雄人壽股票未來前景看好為由，對該等客戶推銷並販售上揭未上市股票，並在年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書上填寫每股交易價格記錄，而客戶則將投資股款交給蔡文原或匯入蔡文原設於中華郵政股份有限公司臺南東城郵局00000000000000號帳戶（下稱臺南東城郵局帳戶）內，蔡文原再將現金提出交予陳炳榮上繳給劉學龍、顧學豐等人，以此手法將威寶股票或遠雄人壽股票販售予如附表所示之張辰帛等人，從事有價證券之買賣業務。
二、承田公司結束營業後，劉學龍即另行成立芫萌公司，並與陳炳榮、蔡文原另共同基於自行買賣未上市股票之犯意聯絡，改以芫萌公司名義推銷京磊精密股份有限公司未上市股票（下稱京磊股票），其等明知芫萌公司並未經主管機關金融監督管理委員會核准經營證券業務，仍謀議由劉學龍提供京磊股票予陳炳榮、蔡文原，再由其等透過網路聊天室方式對外招攬客戶，並商議以每股新台幣（下同）36元之價格販售予不特定客戶，嗣蔡文原於97年10月間在網路聊天室得知網友林煥昌有意投資未上市股票，乃向其推銷上開京磊股票，並引薦陳炳榮加入遊說，陳炳榮、蔡文原2人為獲取更多之利益，乃出於為自己不法所有之共同意圖，先由蔡文原向林煥昌佯稱：陳炳榮在金融業服務，有門路可以買到比較便宜的未上市股票，每年可以配息2次，將來上市後很快可以賺回來等語，陳炳榮則一旁幫腔，鼓勵林煥昌買受未上市股票，致林煥昌因此陷於錯誤，而於97年10月17日以每股80元之價格，向陳炳榮、蔡文原購買上開京磊股票5張，共計40萬元，嗣陳炳榮、蔡文原為取信林煥昌，乃接續由蔡文原向林煥昌誆稱：京磊股票將於97年11月底配發股息等語，向林煥昌推銷加買京磊股票，並於97年11月19日相偕前往高雄火車站附近之第一商業銀行，於存款單上填載「京(配)」之註記後，以無摺存款方式匯款5500元（每筆1100元，共5筆）至林煥昌設於第一商業銀行博愛分行帳號00000000000號帳戶內，營造林煥昌所購買之上開5張京磊股票每股配息1100元之假象，取信林煥昌，林煥昌亦因而誤信該5500元確係京磊配息之事實，乃將僅有之3萬8000元再交予蔡文原，惟林煥昌僅取得5張京磊公司未上市股票，蔡文原、陳炳榮其後即避不見面，林煥昌始知受騙。
三、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本規定適用範圍非以不符同法第159條之1至第159條之4規定為限，下述所引證人郭芳江等人於警詢時所為陳述雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟當事人及辯護人於審理時均不爭執其證據能力，本院復審酌該證據資料製作時無違法不當等瑕疵而適於作為證據，認為依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告四人，①被告蔡文原、粘家明二人就各自被訴之事實均已供認不諱；②被告陳炳榮就被訴詐欺林煥昌部分亦供認不諱；③被告顧學豐矢口否認有何違犯證券交易法第175條之非法經營證券業務罪，辯稱略以：我在89年時有違反證券交易法的業務，並入監服刑，公司都是應徵員工，要我們負責股票推銷，直到法院判刑後才知道這些行為是違法的。
包含劉學龍、江為騰及被告陳炳榮之前他們都沒有參與這樣的事實，請庭上參酌之前的案件，後來劉學龍他們會跟著我是因為他們跟我從事餐廳的工作，他們是我的工作，他們沒有跟我參與那件未上市股票的銷售，這個案件我並沒參與，因為他們是我餐廳的員工也是我的朋友，他們才會對我有尊稱，且我業務的技巧比他們好，所以他們會來詢問我，我也告誡他們不要觸犯法律，他們也說他們是私下買賣，應該不構成違法，他們這樣說，我也未刻意的告知他們這樣做是不行的，他們的講法，好比我介紹你們買這間公司，我們又不是說公司負責經營這項業務，按照他們的講法，我認為是合理的，所以並沒對他們的講法提出質疑。另大家對我稱呼「顧董」只是尊稱，講到大家都認為我好像就是老闆，這就是我的困擾，至於檢察官所述的內容，我對這點很困惑，因為大家都叫我董事長等語。
二、事實認定部分：
（一）被告蔡文原、粘家明二人上開犯行，另被告陳炳榮就詐欺林煥昌以不相當之價格買受京磊公司股票部分，除分經被告蔡文原、粘家明、陳炳榮三人在本院審理時均已自白不諱外，核相符合外，並有①證人陳佳靜之證述、郵政國內匯款執據影本1紙、證人陳佳靜提出之威寶股票、遠雄人壽股票影本等，足資佐證被告蔡文原、粘家明二人就媒介被害人陳佳靜買受未上市股票之自白與事實相符；②證人林柏舟之證述、永豐銀行匯款執據影本1紙等，足資佐證被告蔡文原就媒介被害人林柏舟買受未上市股票之自白與事實相符；③證人李梓健於調查時及偵查及本院之證述、萬泰商業銀行南崁分行匯款執據影本2紙，足資佐證被告蔡文原就媒介被害人李梓健買受未上市股票之自白與事實相符；④證人張辰帛於調查時之證述，足資佐證被告蔡文原就媒介被害人張辰帛買受未上市股票之自白與事實相符；⑤證人林煥昌於調查時、偵查中及本院之證述、證人林煥昌提出之匯款執據影本1紙、林煥昌所有第一商業銀行博愛分行帳戶存摺內頁影本1紙、第一商業銀行博愛分行102年12月18日一博愛第00221號函暨林煥昌帳號00000000000帳戶匯入款交易傳票1份等，足資佐證被告蔡文原、陳炳榮就媒介被害人林煥昌買受未上市股票之自白與事實相符。此外復有承田公司登記資料查詢資料2紙，足證承田公司確未經許可得經營有價證券買賣業務，從而被告蔡文原、粘家明二人共同犯證券交易法第175條之非法經營證券業務罪，及被告蔡文原、陳炳榮二人意圖為自己不法之所有，為謀取豐厚之利益，在媒介林煥昌購買京磊股票時，對林煥昌施以詐術之事實亦堪認定。
（二）被告顧學豐雖否認有何違犯犯證券交易法第175條之非法經營證券業務罪，惟其係承田公司實際負責人之事實，非但業據共同被告蔡文原在調查時、偵查中及本院審理時均堅決指認在卷，即粘家明亦在本院具結證稱被告顧學豐即係承田之負責人，另被告陳炳榮在本院雖僅陳稱覺得顧學豐係承田之負責人，因為顧學豐常來承田公司等語，加以被告亦不諱言承田公司成員均以顧董相稱，是以證人蔡文原、粘家明二人之指述即全非無由。再被告亦自承有受江為騰之託，代替持買賣資料等去辦理股票過戶事宜，且參諸該未上市股票讓與者郭芳江在調查局陳述內容，向郭芳江購買之人均係「該名顧姓男子」（見法務部調查局臺南市調查處調查卷宗第27頁倒數第1行以後），由是足資認定被告顧學豐非但找尋未上股票之賣方，更有拿過戶文件辦理股票過戶之程序，足認被告顧學豐應係承田公司實際負責人，其共同違反犯證券交易法第175條之非法經營證券業務罪亦足確認。
三、所犯罪名：
（一）按「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」為證券交易法第44條第1項所明定，而依證券交易法第6條第1項之規定：「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」公司之股票係屬有價證券，且不分是否上市（櫃）或未上市（櫃），是以是否屬證券業務，並非以證券為區別，應以是否屬業務為區別，又所謂業務者，有經常反覆為同一行為，並以之為業之意，本件被告顧學豐係承田公司之實際負責人、被告陳炳榮、蔡文原、粘家明等人分別擔任承田公司之經理、副理、主任，均明知承田公司並未獲得主管機關之許可及發給許可證照，仍從事有價證券之仲介，並以之業，雖其仲介之標的係未上市（櫃）之公司股票，被告等仍均違反證券交易法第44條第1項之規定，應依違反證券交易法第175條第1項之規定處罰。
（二）本件被告等共同違反證券交易法第44條第1項之行為，應認其非法營業至承田公司結束營業即96年7月間之時止，被告行為後，證券交易法第175條雖於101年1月4日修正公佈，惟關於違反第44條第1項之規定者，其法定刑為「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百八十萬元以下罰金。」之規定則未修正，即適用修正前、後法律之結果相同，並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行證券交易法第175條第1項之規定處斷。
（三）又被告等在承田公司於96年7月間結束營業以前，均接續從事上開營業行為，並不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例相關得為減刑之規定，併予敘明。
（四）就犯罪事實㈡有關被告陳炳榮、蔡文原二人在仲介林煥昌買受京磊股票部分，公訴人認被告二人係違反證券交易法第20條第1項「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」之規定，應依同法第171第1項第1款之規定處斷。上開主張內容，依法條之規定字面觀之似非無理，而證券交易法第20條第1項固規定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」然何謂「有價證券之買賣」？依證券交易法於中華民國五十七年四月三十日制定公布全文時，原於第9條規定：「本法所稱買賣，謂在證券交易所集中交易市場，以競價方式買賣，或在證券商營業處所買賣有價證券之行為。」即制法當時證券交易法所謂有價證券之買賣，僅指在集中交易市場或證券商營業處所之買賣而言。此條規定雖於中華民國七十七年一月二十九日修正公布時予以刪除，惟綜觀整部證券交易法內關於有價證券之買賣，在修正後證券交易法第43條所規定之有價證券買賣，仍以「在證券交易所上市或證券商營業處所買賣」為內容，是以所謂有價證券之買賣，在原第9條刪除後，仍應認為限縮於在證券交易所上市或證券商營業處所買賣而言。且參諸證券交易法制定之目的，在第1條開宗明義規定「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」即證券交易法之主法目的在發展國民經濟及保障大眾投資，需有害於國民經濟之發展，或有害於投資大眾之保障者，始該當於違反證券交易法之規定。則行為者所做虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，應需其詐偽之行為係不特定人或多數人所得共見共聞者始屬該當，苟係針對特定之人做出虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，因其受詐偽之人僅該特定之人，並無妨害投資大眾或國民經濟之虞，自非屬證券交易法所要規範之行為，尚難以證券交易法之重罪相繩，僅應以普通詐欺罪論處。本件被告陳炳榮、蔡文原詐欺之對象為被害人林煥昌，雖其二人對檢察官所引論罪科刑法條係違反證券交易法第20條第1項之規定，應依同法第171條第1項有價證券買賣詐偽罪部分，其二人已為認罪之陳述，惟其詐偽之行為既難認屬證券交易法第20條第1項所定之詐欺行為，就此部分應變更檢察官起訴法條，逕論以被告陳炳榮、蔡文原二人此部分所為係犯刑法普通詐欺取財罪。被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布施行，於同年0月00日生效，修正前該條第1項、第2項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，其中「科或併科1,000元以下罰金」部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，可科或併科3萬元以下罰金；修正後同條第1項、第2項之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後規定已提高罰金刑之上限，經比較新、舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，對被告蔡文原、陳炳榮二人所犯詐欺取財罪部分，應適用修正前刑法第339條第1項之規定。
（五）綜上所述，本件被告顧學豐、蔡文原、粘家明等三人所為核係犯行為時證券交易法第175條之非法經營證券業務罪，其三人與業經判決確定之被告陳炳榮暨案外人劉學龍等人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；另被告陳炳榮、蔡文原二人對被害人林煥昌部分所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，其二人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告蔡文原所犯上開二罪間，罪名不同，犯意各別，應分論併罰。又被告顧學豐受有如事實欄所載有期徒刑之執行，已於94年1月11日執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、爰審酌被告四人各自之犯罪動機、目的、被告顧學豐前已有違反證券交易法之犯行，經執行完畢後，猶不知悔改，重操舊業，並邀集多人以公司型態非法營業，被告蔡文原擔任副理，媒介多人買受股票，粘家明擔任主任，惟僅介紹陳佳靜1人買受股票，被告各自所擔任之角色、犯罪之手段；被告蔡文原、陳炳榮詐欺林煥昌時所擔任之角色、目的、手段等，及各被害人所受之損害，犯罪後，被告蔡文原、粘家明、陳炳榮三人就各所成立之犯行均坦承不諱，態度良好，被告顧學豐否認犯行，未見悔意，被告蔡文原同時亦媒介其父親買受系爭未上市股票，同為受害人，及被告四人各自之教育程度、職業、家庭經濟及其他一切情況，就各自所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，並就所處有期徒刑部分均諭知易科罰金之折算標準，另就被告顧學豐所併科之罰金80萬元部分諭知易服勞役之折算標準，就被告蔡文原所處之刑定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
五、末查被告蔡文原前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，且就詐欺被害人林煥昌部分，業已繳出其犯罪所得25萬8000元，本院因認對被告蔡文原所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。並依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知將上開蔡文原繳回之犯罪所得25萬8000元發還予被害人林煥昌，用符公平。
六、至於被告陳炳榮上開被訴擔任承田公司經理，從事非法經營證券業務部分，公訴人認被告陳炳榮係違反證券交易法第44條第一1項之規定，應依同法175條第1項非法經營證券業務罪處斷。惟查被告陳炳榮上開被訴犯行，業經本院另案於98年10月26日以98年度簡字第2435號簡易判決處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日，如易科罰金以新台幣1000元折算1日後，已於98年11月26日確定在案，是就被告陳炳榮此部分被訴共同犯證券交易法第175條之非法經營證券業務罪部分，應另行諭知為免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第302條第1款，證券交易法第175條第1項、第44條第1項、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、修正前第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項、第42條第5款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第2項，判決如主文。
本案經檢察官王聖豪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 陳川傑法 官 王國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月中 華 民 國 105 年 5 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
附表：被告等人銷售未上市股票一覽表┌────┬─────┬─────┬──────┬────┐│投資者 │匯款日期 │投資金額 │購買未上市股│每股交易││姓名 │ │ │票種類、張數│價格 │├────┼─────┼─────┼──────┼────┤│張辰帛 │95.12.15 │3萬元 │威寶股票1張 │30元 │├────┼─────┼─────┼──────┼────┤│陳佳靜 │96.01.02 │63萬元 │威寶股票10張│45元 ││ │ │ │遠雄人壽4張 │ │├────┼─────┼─────┼──────┼────┤│林柏舟 │96.01.19 │29萬4000元│威寶股票7張 │42元 │├────┼─────┼─────┼──────┼────┤│李梓健 │96.03.23 │20萬7000元│威寶股票5張 │41.4元 │└────┴─────┴─────┴──────┴────┘