臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度簡上字第114號上 訴 人即 被 告 鄂威勳
徐明生上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院105 年度簡字第166 號中華民國105 年1 月30日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度偵字第13451 號、第18645 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，為刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3項所明文。本件被告鄂威勳、徐明生並未在監在押，經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份、本院送達證書3 份、刑事報到單各1 紙（本院卷二第12至14頁、第32頁、第41至47頁）在卷可參，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：本件已經行政裁罰，又為刑事判決，顯不合一事不兩罰之原則，請求撤銷改判等語。經查：
㈠被告鄂威勳、徐明生上開賭博行為，經臺南市政府警察局善
化分局依社會秩序維護法第84條規定，均裁處罰鍰新臺幣（下同）3000元並繳納完畢一情，有被告2 人所提出之臺南市政府警察局善化分局於民國104 年8 月19日以南市警善偵字第0000000000號製開之違反社會秩序維護法案件處分書及自行收納款項統一收據等資料（本院卷一第8 至9 頁、第39至40頁）附卷可稽。惟上開社會秩序維護法第84條規定係以於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物之行為為其科罰對象，而在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，則應構成刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。是本件主要審究之爭點，即被告2 人是否係在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物？⒈查賭博場所負責人同以聰於警詢時供稱：雖有雇用林志展
把風，沒有用專車接送，賭客都是自己來，都由旁門進入，沒有通關密語，可自由進出；要經過林志展過濾以無線電通報，其叫站在門附近之賭客開門等語（警卷第7 至11頁）。而林志展於警詢時供稱：該處可以自由進出，其負責在門口把風，確認是賭客即可自由進出，發現有陌生人或可疑車輛，就以無線電通知同以聰等語（警卷第20頁、第24頁）。可知本件賭博地點大門雖有林志展把風看守，但只要其認為是賭客，即可進入該處參與賭博行為，故林志展把風、過濾之目的，顯然在於避免檢警單位查緝。⒉另賭客王崇玹於警詢、偵訊時供稱：其開車前往，跟著別
人一起進去；有一位年輕人，看一下就讓其進去等語（警卷第100 頁，偵卷二第15頁反面）。郭明山於警詢、偵訊時供稱：任何人都可以自由進出；沒看到人就從側門直接進去等語（警卷第108 頁，偵卷二第18頁反面）。陳順仁、黃玉梅、陳碧玉、陳金霞於偵訊時均供稱：沒有人管，就從側門進去等語（偵卷二第35頁反面、第41頁反面、第65頁反面、第81頁反面）。于新定、穆卓愛寸於偵訊時供稱：門沒關，就由側門進去等語（偵卷二第48頁反面、第56頁反面）。徐明生於警詢時供稱：看見有人進去，就跟著進去等語（警卷第247 頁）。陳清榮、楊宏彬於偵訊時供稱：在巷道旁之側門敲門，就有人開門讓其進入等語（偵卷二第59頁反面、第68頁反面）。黃秀雲於偵訊時供稱：有1 個男子詢問其到該處做何事，其說要賭博，該人即讓其進入等語（偵卷二第62頁反面）。可見林志展之把風不甚嚴格，即使該人與其他賭客不認識，只要意在賭博，也可跟著其他人或敲門進入該處，顯然並無限於特定之人，足見該賭博地點應係「公眾得出入之場所」。而被告等人之行為，應構成刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。
⒊故本件被告鄂威勳、徐明生之賭博行為，雖因警方認定該
賭博地點為「非公眾得出入之場所」而遭論以違反社會秩序維護法第84條之規定科以罰鍰，惟此係警方之認定，尚不得拘束司法機關，至於被告2 人就此部分應如何循行政救濟程序，乃另屬一事，與本案之刑事罪刑之認定科處無關，應認本案並無上訴意旨所指摘一罪兩罰之情事。
㈡按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘
其未有逾越或濫用法律所規定裁量之外部及內部性界限，並符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）。經查，原審以本案事證明確，認被告鄂威勳、徐明生所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，並審酌被告等人不循正當途徑獲取財富，心存僥倖而在公眾得出入之場所賭博財物，貪圖射倖利益，所為並非可取。惟念其等犯後均坦認犯行，態度尚佳，兼衡被告等人單純參與賭博行為，性質上固僅係處分自己財物，對社會所造成之危害尚非直接、鉅大，然仍係破壞社會善良風俗，所為仍非可取等犯罪態樣，暨其等之犯罪動機、目的及手段等一切情狀，依刑法第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項前段，各量處罰金6000元，如易服勞役，均以新臺幣1000元折算壹日，並將扣案賭具依法沒收，核其認事用法均無違誤，量刑並無違法或顯然過重，亦無所科之刑罰與罪責不相當之瑕疵可指。被告2人以前揭理由提起上訴，經核為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 施志遠法 官 蕭雅毓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝婷婷中 華 民 國 105 年 11 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。