臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度簡上字第324號上 訴 人 黃東生即 被 告上列上訴人即被告因損害債權案件，不服本院中華民國105 年9月30日105 年度簡字第1841號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第10552 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃東生前因積欠臺灣新光商業銀行股份有限公司（原名誠泰商業銀行股份有限公司，下稱新光銀行）信用卡費新臺幣（下同）12萬1,365 元，經新光銀行向臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）聲請核發支付命令，黃東生於民國00年00月00日收受該支付命令後，未於法定期間合法提出異議，該支付命令遂於94年1 月18日確定，並由澎湖地院於104 年1 月20日核定支付命令確定證明書，新光銀行因此取得執行名義，嗣新光銀行於97年1 月28日將上開債權讓與新光行銷股份有限公司（下稱新光行銷公司），新光行銷公司於103 年5 月29日換發澎湖法院103 年度司執平字第1409號債權憑證。詎黃東生明知其所有之財產已處於將受強制執行之際，且倘其將名下財產處分，將致債權人新光行銷公司無法依法受償，仍基於毀損債權之犯意，先於102 年1 月10日向劉達銓借款80萬元，並將登記在其名下之澎湖縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○ ○號、紅羅罩段68、70、71、143-1 、310 、372 、14
3 、158 、159 、568 、618 、1379、364 地號之土地及其上房屋（下稱本案房地），於同年月15日設定抵押權予劉達銓以作為債權之擔保，嗣因無力償還，遂承前犯意，再同意將上開房地分別於102 年9 月10日、10月3 日、10月31日移轉所有權與劉達銓，作為抵銷積欠劉達銓之借款及利息，足以生損害於新光行銷公司之債權。
二、案經新光行銷公司訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因被告黃東生及公訴人於本院審理時均同意作為證據（見簡上卷第20頁反面、第112 頁反面、第118 頁反面至第119 頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固不否認確實有積欠新光銀行債務，且知悉新光銀行有向法院聲請核發支付命令，該支付命令業已確定，並經法院核發支付命令確定證明書等情，惟辯稱：伊僅積欠新光銀行12萬1,365 元，但本案房地價值已達200 多萬元，顯可償付與新光銀行，況新光銀行於97年1 月28日將債權讓與告訴人即新光行銷公司後，告訴人於103 年5 月29日取得債權憑證，在這6 、7 年間，告訴人均未有任何強制執行之動作，伊也不知道債權人哪時候取得債權憑證，倘告訴人於取得債權後，即迅向伊提出為強制執行，也不會有所損失，且伊與劉達銓間根本未有訂定書面買賣契約，實則伊係因受生活及稅務所迫，始向劉達銓借款80萬元，但伊卻也僅取得19萬元之現金，故伊並無主觀上損害債權之犯意云云。經查：
㈠被告因積欠新光銀行信用卡費12萬1,365 元，經新光銀行向
澎湖地院聲請核發支付命令，被告於93年12月13日收受澎湖地院所寄發之支付命令正本、聲請狀繕本及支付命令簡介後，未於法定期間合法提出異議，該支付命令遂於94年1 月18日確定，並由澎湖地院於104 年1 月20日核定支付命令確定證明書，新光銀行因此取得執行名義，嗣新光銀行於97年1月28日將上開債權讓與告訴人，告訴人於103 年5 月29日換發為澎湖法院103 年度司執平字第1409號債權憑證乙節，業據告訴人代理人徐文雄於偵查中指證歷歷（見交查卷第4 頁反面），且為被告所不否認（見簡上卷第20頁至第20頁反面），並有刑事告訴狀、經濟部函文、債權讓與證明書、澎湖地院債權憑證、被告收受支付命令之送達證書、支付命令確定證明書（稿）各1 份存卷可參（見他字卷第1 頁至第6 頁、本院卷第142-1 頁至第142-2 頁），復經本院調閱澎湖地院93年度促字第1934號、103 年度司執字第1409號全案卷宗核閱無訛，堪認被告於93年12月13日收受澎湖地院所寄送之支付命令正本、聲請狀繕本及支付命令簡介後，未於法定期間提出異議，應已知悉該支付命令已告確定，且新光銀行依強制執行法第4 條第1 項第6 款之規定已取得強制執行名義，首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈按刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之
際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得執行名義以後，強制執行程序未終結以前之期間而言（最高法院85年度台非字第92號判決、86年度台非字第327號判決參照）；次按刑法第356 條損害債權罪之成立，固以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，然所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人「取得執行名義起，至強制執行程式完全終結前之期間」而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形（最高法院30年度刑庭庭長決議㈡參照）。又所謂「處分」係指法律上之處分，即出賣、互易、贈與或設定抵押權、質權、典權等均屬之。是本罪之成立，固以債權人取得執行名義為前提要件，但不以債權人業已向法院聲請強制執行為限，於債權人取得執行名義後，債務人之財產即有受強制執行之可能，若債務人明知於此，仍基於損害債權之意圖將名下財產處分，即與該罪之構成要件相當。
⒉被告於102 年1 月10日向劉達銓借款80萬元，並將本案房地
設定抵押權予劉達銓以作為擔保乙情，業據證人劉達銓、證人即辦理本案房地抵押、過戶移轉之代書林佳靜於本院審理時證述綦詳（見簡上卷第112 頁反面至第122 頁），而被告於本院審理時聽聞上開證人就此部分之證述，當庭均表示沒有意見（見簡上卷第116 頁反面、第122 頁反面），並有被告所簽發之本票、借據、切結書及土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷可佐（見簡上卷第132 頁至第136 頁反面），可認被告於102 年1 月10日以其所有之本案房地充作抵押物，以作為向劉達銓借款80萬之擔保，依前開說明，該行為自屬「法律上之處分行為」。又被告於向劉達銓借款後，因無力清償後，經林佳靜特地南下臺南，與被告相約於超商，詢問還款後續事宜時，經被告表示願以抵押之房地移轉所有權予劉達銓，作為債務之抵銷，亦據證人林佳靜於本院審理時證述明確（見簡上卷第118 頁），之後林佳靜即持相關文件向地政機關就本案房地移轉所有權予劉達銓，亦有澎湖縣地政事務所106 年1 月16日彭地所登字第1060000239號函及其房地異動索引表、土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉所契約書、劉達銓國民身分證影本、被告國民身分證影本及被告印鑑證明在卷可按（見簡上卷第31頁至第95頁），可認被告於無力清償劉達銓借款之時，提供個人之私有文件，同意以本案房地移轉所有權予劉達銓之方式，作為抵銷借款及利息，使債權人對此該原為債務人財產之房地，因此取償不能，實與該當刑法第356 條之損害債權罪有關「處分財產」之構成要件，至為灼然。至被告雖於本院審理時提出質疑認其與劉達銓間並無訂定書面買賣契約云云，惟被告既已同意將本案房地作為抵銷與劉達銓間之債務關係，則有無訂定書面買賣契約，自不影響移轉處分行為之效力。被告雖又稱僅至劉達銓處取得19萬餘元之現金，惟就此部分，業據證人林佳靜於本院審理時證述：被告實際借款確實為80萬元，惟扣除利息、服務費、代辦費、被告預借款、被告所欠之稅款等後，始給付餘額19萬4,247 元等語（見簡上卷第
119 頁），並提出明細1 份附卷可佐（見簡上卷第139 頁），可認被告與劉達銓間確實有成立借款80萬元之債權債務關係無疑。執此各情以觀，被告確有於102 年1 月10日向劉達銓借款80萬元，並於同年月15日將本案房地設定抵押權予劉達銓以作為擔保，復於102 年9 月10日、10月3 日、10月31日移轉所有權予劉達銓，核此該行為客觀上均已該當「處分」財產之構成要件，應可認定。
⒊按損害債權罪不列「足以生債務人損害結果」為要件，而以
「將受強制執行之際」為要件，其立法政策在於使債權人以此刑罰規定，保護公權力未及介入執行時之所有債權人債權；即對於將受強制執行債務人之總資產，應認係其全部債務之擔保，如債務人明知將受強制執行，且有財產可供執行，卻擅自處分財產償還特定債務，即有害其餘債權人公平受償之權益，自有損害債權之意圖。本件被告於偵查中及上訴理由狀均明確供述：因為伊積欠很多債務，除了告訴人外，尚有中國信託、臺新銀行、第一銀行等，合計起來債務達200多萬元，告訴人只是其中之一，所以伊只能處分財產來償還部分債權人等語（見交查卷第5 頁、簡上卷第3 頁），顯見被告於處分本案房地時，清楚知悉尚積欠告訴人債務而尚未清償，是其將所有之本案房地設定抵押權、移轉所有權予劉達銓之行為，自有毀損債權之犯意。至被告另辯稱本案房地價值高達200 萬餘元，而積欠告訴人之債權僅12萬餘元，足以清償云云，惟被告既然已將本案房地移轉所有權予劉達銓，現已非被告名下之財產，則縱被告前開所述本案房地價值為真，告訴人就非被告所有之物，依法無法提起強制執行程序而獲償，是被告就此所辯，亦不足採。
⒋綜上所述，被告於收受新光銀行之支付命令後，未於法定期
間內提出異議，而使該支付命令確定，新光銀行因此取得執行名義之事，知之甚詳，且在知悉己身並未清償該債務前，亦即強制執行程序尚未終結前，即就其所有之本案房地為處分行為，而損害告訴人之債權，事證明確，被告上開損害債權之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第356 條之損害債權罪。被告於102年間，先將本案房地設定抵押與劉達銓，復將本案房地分次移轉所有權與劉達銓之行為，係對相同對象實施犯罪行為，又係侵害同一法益，在時間及空間上復有密接性及連貫性，且目的亦相同，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯。原審以被告上開犯行事證明確，援引刑法第356 條、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告於將受強制執行之際，竟基於損害債權之犯意，將名下之不動產抵償予另債權人劉達詮，以此方式處分其財產，已損害告訴人取得執行名義後應得執行分配之121,365 元債權，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪後態度及迄未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。經核其認定事實、適用法律及刑罰量定，均屬適法，尚無失出之情。
四、被告上訴理由雖另略以：伊自警界退休後，因理財不當，將退休金賠光，也散盡祖產，卻僅因積欠12萬1365元而遭一審法院判處有期徒刑2 月，顯不合比例原則云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，並未逾越法定範圍，且無違背公平正義情形，即不得遽指為違法（最高法院105 年度台上字第2027號、第2102號判決意旨參照），且就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103 年度台上字第4333號、第4578號判決參照），自不得單就量刑部分遽指為不當或違法。茲原審就本件量刑，既已詳細審酌前揭三所示之一切情狀，以為量刑準據，經審酌被告損害債權之情節、金額、素行、智識程度、生活狀況、犯後態度及未與告訴人成和解等一切情狀，堪認原判決量處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均稱妥適，量處之刑度亦無違法或顯然過重、失輕，亦無所科之刑罰與罪責不相當之瑕疵可指。依前揭說明，本院即應予尊重，尚難逕認原審之刑罰裁量有何失當之情事。是被告執前詞上訴，指摘原判決量刑不符合比例原則，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲法 官 施志遠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 郭錦賢中 華 民 國 106 年 3 月 31 日附錄本案所犯法條刑法第356 條（損害債權罪）：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。