臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度簡上字第59號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳奕翰上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服本院民國１０５年１月２７日１０５年度簡字第１５４號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：１０４年度偵字第１５５２０號）而提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常審判程序自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳奕翰犯相姦罪，處有期徒刑柒月。
事 實
一、陳奕翰明知李錞羚（業經不起訴處分）有配偶卻仍基於相姦之犯意，於民國１０３年６月３日下午８時至９時許在皇家汽車旅館（地址為臺南市○○區○○街○○○號）房間內為性交行為。嗣因李錞羚配偶即張祚富於該旅館等候退房後蒐證並報案處理，始查悉上情。
二、案經張祚富訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項
一、關於得否告訴㈠被告陳奕翰雖辯稱：「同年７月２５日上訴人與張祚富、李
錞羚三方於臺南地方法院新市簡易庭請求損害賠償一事開調解會議，調解會中張祚富要求以新臺幣１０００萬擺平已違常理，上訴人認為自己遇到詐騙集團或被仙人跳，當下立即回絕，並認為張祚富早已知情……上訴人與張祚富、李錞羚……三方於臺南地方法院新市簡易庭請求損害賠償一事開調解會議，調解會中張祚富對上訴人說要告死你等語。顯然張祚富對李女之行為早已知情並刻意隱瞞事實，要求上訴人賠償千萬，和（誤載為合）解不成就要告死你等語，顯然對上訴人早有預謀」（參見本院１０５年度簡上字第５９號刑事簡易第二審案件刑事卷宗〈下稱院卷〉第１６頁至第１７頁）、「１０３年７月２５日上訴人與張祚富、李錞羚三方於臺南地方市簡易庭請求損害賠償一事開調解會議，調解會中張祚富要求以新臺幣１０００萬擺平已違常理，顯然李女與張男早已知情，張男並以此為要脅使被告受刑事訴追為目的，上訴人有理由懷疑認為李女即與張男早已串通並聯合６名不明人士……以詐術或威脅上訴人付出金錢為目地，並縱容李女之行為，衍然（應係儼然之誤載）是詐騙行為……１０３年３月間李女主動與上訴人聯繫說因最近心情不好，想出來聚聚，雙方才有進一步之關係，期間上訴人認為李女未婚，上訴人曾問過李女，才娓娓道來結過婚的事實，並訴說心情不好就是因為與她前夫之關係，並訴說跟丈夫已辦妥離婚手續，李女與答辯人用Line談話時，說到李女前夫仍以丈夫相稱，上訴人當下就覺奇怪，為何離婚了還住在一起，李女辯稱為照顧小孩，並考慮搬離這裡與前夫分開，顯然張男早已知情並縱容李女之行為……１０３年７月２５日上訴人與張祚富、李錞羚（經張男撤回告訴，經檢察官為不起訴處分）三方於臺南地方法院新市簡易庭開調解會議，李女與張男皆同出席……亦有上訴人陪同之證人及調解委員……檢察官要求張男皆同李女於１０４年７月１７日當日到庭應訊，張男亦答應，李錞羚確實於１０４年７月１７日到偵查庭應訊幫張祚富作證……亦有李錞羚及張祚富所公開之臉書照片為證……顯而易見且合理由懷疑張男早於事發後已原諒李女或從頭到尾李女皆向張男透露上訴人與李女之事情，張男早就已知情。然告訴人一經宥恕，其告訴權即已喪失，不能因嗣後翻悔而回復……可見張祚富與李錞羚其顯然有明示之表示行為，縱非明示，亦已有默示之表示行為，兩造皆知之宥恕表示之意，已符合法律上宥恕之規定，因告訴不可分之關係，亦喪失告訴權而不得告訴」（見院卷第１９頁至第２２頁）、「期間上訴人認為李女未婚，被告曾問過李女，李女才娓娓道來結過婚的事實，並訴說心情不好就是因為與她前夫之關係，並訴說跟丈夫已辦妥離婚手續，李女與上訴人用談話時，李女稱前夫仍以丈夫相稱，被告當下就覺奇怪，為何說離婚了還住一起，李女辯稱為照顧小孩，並考慮搬離這裡與前夫分開。顯然張男早已知情並縱容李女之行為……被告與張祚富、李錞羚（經張男撤回告訴，經檢察官為不起訴處分）三方於臺南地方法院新市簡易庭請求損害賠償一事開調解會議，調解會中原告對被告說要告死你等語，很顯然張祚富對李女之行為早已知情並刻意隱瞞事實，並要求被告賠償千萬，和（誤載為合）解不成就要告死你等語，顯然對被告早有預謀」（見院卷第３４頁至第３５頁）云云。
㈡然告訴人張祚富和被告間如何進行調解（例如要求賠償數額
多寡等）與告訴人是否早已知悉相姦事實無必然關係，不能僅因告訴人於調解時要求賠償數額較高或欲提出告訴，即率謂告訴人早已知情或預謀詐騙被告，進而遽認告訴人縱容配偶通姦而不得告訴。被告固又辯稱：「期間上訴人認為李女未婚，被告曾問過李女，李女才娓娓道來結過婚的事實，並訴說心情不好就是因為與她前夫之關係，並訴說跟丈夫已辦妥離婚手續，李女與上訴人用談話時，李女稱前夫仍以丈夫相稱，被告當下就覺奇怪，為何說離婚了還住一起，李女辯稱為照顧小孩，並考慮搬離這裡與前夫分開。顯然張男早已知情並縱容李女之行為」（見院卷第２０頁及第３４頁至第３５頁）云云，惟姑且不論被告所辯情節是否屬實或僅係虛構卸責之詞，被告論述基礎（即被告與證人李錞羚間交往過程及對話內容）與結果（即告訴人早已知情並縱容證人李錞羚為通姦行為）間顯然欠缺合理性關聯，自非可採。另告訴人及證人李錞羚出席與被告進行調解不等於即有宥恕之意，被告以渠等三人曾於１０３年７月２５日進行調解為理由，率然推斷「顯而易見且合理由懷疑張男早於事發後已原諒李女或從頭到尾李女皆向張男透露上訴人與李女之事情，張男早就已知情……已符合法律上宥恕之規定，因告訴不可分之關係，亦喪失告訴權而不得告訴」（見院卷第２１頁至第２２頁）云云，當非有據。至於告訴人提起告訴後原諒證人李錞羚而撤回告訴之效力，則應適用刑事訴訟法第２６９條規定即「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」，故被告辯稱：「李錞羚確實於１０４年７月１７日到偵查庭應訊幫張祚富作證……亦有李錞羚及張祚富所公開之臉書照片為證……顯而易見且合理由懷疑張男早於事發後已原諒李女或從頭到尾李女皆向張男透露上訴人與李女之事情，張男早就已知情。然告訴人一經宥恕，其告訴權即已喪失，不能因嗣後翻悔而回復……因告訴不可分之關係，亦喪失告訴權而不得告訴」（見院卷第２１頁至第２２頁）云云，同非可採。從而，告訴人於被告和證人李錞羚相姦日期（１０３年６月３日）後６個月內提起告訴（見臺灣臺南地方法院檢察署１０３年度發查字第２３１７號偵查卷宗〈下稱偵卷１〉第１頁），核與法律規定相符。被告以前揭臆斷推認告訴人對本案已喪失告訴權，洵非可採。
二、關於證據能力（供述證據）被告以外之人於審判外之陳述雖不符前４條（刑事訴訟法第１５９條之１至第１５９條之４）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第１５９條之５定有明文。次按「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件」（參照最高法院１０４年度第３次刑事庭會議決議）。下述所引被告以外之人於審判外之陳述雖屬傳聞證據，惟當事人於審理時均不爭執其證據能力且未就此聲明異議（見院卷第３２頁、第７４頁至第７６頁），本院復審酌該證據資料製作時無違法不當等瑕疵而適於作為證據，認為依刑事訴訟法第１５９條之５規定均有證據能力，合先敘明。
三、關於證據能力（非供述證據）㈠被告固辯稱：「本案發生時間於１０３年６月３日晚間，地
點於臺南市永康區皇家汽車旅館（臺南市○○區○○街○○○號），上訴人於上述地點租賃房間，本案發生於約莫晚間９時至１０時期間，上訴人欲離開該旅館，正當樓下車門開啟時，張祚富所駕駛之車輛（３２３１—ＵＭ）直接橫向擋住車道入口，同時其偵信社人員約６人擋住入口不讓上訴人駕車離開雙方於第一時間即發生爭執，上訴人要求立即張祚富及偵信社人等離開，然張祚富人等仍繼續以脅迫方式阻止答辯人離開現場……在樓下爭執期間張祚富與偵信社人等無故強行進入上訴人所租賃之車庫及位於２樓之房間，強行帶走所屬房間的物品衛生紙、浴廁清潔用品等，並無故以錄影方式紀錄竊錄上訴人非公開之活動且未經由員警陪同，即擅自進入他人非公開場所非法蒐證……上訴人於１０４年７月２８日下午３點半前往歡股報到，陳檢察事務官詢問上訴人是否願意接受ＤＮＡ鑑定，上訴人並不加思考回應；願意……雖檢察官為發現真實，有強制採樣的權限……惟上訴人並非去氧核醣核酸採樣條例第５條所列之縱火、妨害性自主、殺人罪、傷害罪、搶奪強盜及海盜罪、恐嚇及擄人勒贖罪等刑法公共危險罪之相關被告或犯罪嫌疑人，且本案由上訴人身上所取得已知樣本，應考量此強制手段及本訴訟之比例原則；本案張祚富所提供之證物係上訴人以外第３人採集……張祚富採集方式為上述私人違法蒐證，所涉及上訴人的人身基本權及身體不受侵犯權、隱私權已造成傷害，對本訴訟違法取得證據所侵害之法益已大於本訴訟所欲保護之法益，對張祚富等人所提供之私人違法蒐證取得之衛生紙對於上訴人在訴訟上之防禦自有極大之不利益，其判定是否有行為人之ＤＮＡ，往往成為定罪與否之關鍵，本案所追求之公共利益甚微，以比例原則度之，有達衡平原則，上訴人請求合議庭應予排除，無證據能力」(見院卷第１５頁至第１７頁)、「本案１０３年６月３日晚間，張祚富所駕駛之車輛（３２３１—ＵＭ）直接橫向擋住車道入口，同時其偵信社人員約６人等不明人士擋擋住入口不讓上訴人駕車離開雙方於第一時間即發生爭執，上訴人立即以電話報案，在樓下爭執期間張祚富與偵信社人等無故強行進入上訴人所租賃之車庫及位於２樓之房間，強行帶離屬於房間的物品衛生紙、浴廁清潔用品等，擅自進入他人非公開場所非法蒐證」（見院卷第１９頁）、「內政部警政署刑事警察局於１０４年１０月２９日刑生字第１０４００８８９６號鑑定書，我認為沒有證據能力，理由是張祚富強行進入我的租屋處蒐集衛生紙，故屬於違法蒐證而沒有證據能力」（見院卷第３２頁）、「本訴張祚富所提供之證物係上訴人以外第３人所採集，為違法之蒐證，所涉及上訴人的人身基本權及身體不受侵犯權、隱私權，已造成傷害，對本訴訟違法取得證據所侵害之法益已大於本訴訟所欲保護之法益，對張祚富等人所提供之私人違法蒐證取得之衛生紙對於上訴人在訴訟上之防禦自有極大之不利益，其判定是否有行為人之ＤＮＡ，往往成為定罪與否之關鍵，本案所追求之公共利益甚微，以比例原則度之，有違衡平原則，上訴人請求合議庭應予排除，無證據能力……且張祚富所提供之證物來源亦有爭議」(見院卷第３４頁)、「（對於內政部警政署刑事警察局１０４年１０月２９日刑生字第○○○○○○○○○○號鑑定書，有何意見？）……取得方式根本就不是合法……你房間都還沒整理，怎麼可能賣給客人，這是常識，當然就是闖入」（見院卷第７５頁至第７９頁）云云。
㈡然刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，
或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用」（參照最高法院９７年度台上字第７３４號刑事判決）。準此，縱假設告訴人張祚富於蒐證過程有違法行為，仍屬私人不法取證而非偵查機關違法蒐證，依上揭見解尚無證據排除法則之適用。
貳、實體事項
一、訊據被告矢口否認有前揭相姦犯行，辯稱：「１０３年３月間李錞羚小姐主動與答辦人聯繫說因最近心情不好想出來聚聚，雙方才有進一步之關係，直到同年５月份李錞羚小姐才娓娓道來結過婚的事實，並訴說心情不好就是因為與她前夫之關係並訴說已離婚，在事發之前上訴人不知她已婚或離婚之事實……張祚富之告訴，係以使上訴人受刑事訴追為目的，其事實難免故予誇大或明知為而為之」（見院卷第１５頁至第１７頁）、「１０３年３月間李女主動與上訴人聯繫說因最近心情不好，想出來聚聚，雙方才有進一步之關係，期間上訴人認為李女未婚，上訴人曾問過李女，才娓娓道來結過婚的事實，並訴說心情不好就是因為與她前夫之關係，並訴說跟丈夫已辦妥離婚手續，李女與答辯人用Line談話時，說到李女前夫仍以丈夫相稱，上訴人當下就覺奇怪，為何離婚了還住在一起，李女辯稱為照顧小孩，並考慮搬離這裡與前夫分開……證人李女之證述完全與事實不符，上訴人與李女期間３月中至６月３日發生日起，期間不知李女已婚之事實且李女訴說跟丈夫已辦妥離婚手續……李錞羚為張男之妻，長期親近關係且利益一致，實難期其能為客觀之證所證難免偏頗於被告而不可盡信……陳檢察事務官拿出由張男所提供上訴人與李女Line對話內容部分Line對話內容並不是我與李女之對話內容，陳檢察事務官只秀出部分，並非全部，上訴人未能當下提出異議，由此可證明李女與張男早已知情並將Line內容傳與張男，上訴人並懷疑所傳訊有關Line內容與李女對話，遭到張男變造，利用上訴人所公開之Line之大頭貼，變造上訴人與李女之間的對話通訊軟體Line內容對話是可以經過偽造帳號進行對話……１０３年６月３日晚上，上訴人確實與李女於永康區皇家汽車旅館內，惟李女當日稱月事來，無法有性行為之發生，期間李女使用洗手間也有使用衛生紙，遂由李女幫上訴人用其他方式解決，並使用旅館提供之衛生紙擦拭」（見院卷第１９頁至第２１頁）、「期間上訴人認為李女未婚，被告曾問過李女，李女才娓娓道來結過婚的事實，並訴說心情不好就是因為與她前夫之關係，並訴說跟丈夫已辦妥離婚手續，李女與上訴人用談話時，李女稱前夫仍以丈夫相稱，被告當下就覺奇怪，為何說離婚了還住一起，李女辯稱為照顧小孩，並考慮搬離這裡與前夫分開……證人李女之證述完全與事實不符，被告與李女期間３月中至６月３日發生日起，期間不知李女已婚之事實且李女訴說跟丈夫已辦妥離婚手續……張祚富之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的外，並要求極不合理所謂侵權行為損害賠償，除上述事件外要求有９９萬、５００萬、１０００萬，現又要求１５０萬、其事實難免故予誇大或明知為而為之……張男聲稱被告屢屢對張男提起刑事告訴，誣指張男犯罪，完全與事實相背……可見原告之心態可議……張男所提供不管是證據或者論述完全與事實嚴重相違」（見院卷第３４頁至第３６頁）、「我還要講的就是那個line的部分可以偽造……他們所提出的那個證據跟那個資料有關我是否明知道她已婚的身分，其實這個基本上來講，你如果不經過測謊真的很難去講……告訴人張祚富提供的line的內容，這就要進行很大的一個反駁，再來就是針對所驗的ＤＮＡ部分，怎麼可以就是說你只是拿一個衛生紙然後去驗ＤＮＡ，然後檢察官就草率起訴」（見院卷第７８頁至第７９頁）云云。經查：
㈠前揭相姦犯行業經被告坦承部分事實及證人李錞羚於審理中
證述綦詳，關於如何蒐證取得衛生紙部分復經告訴人證述明確，又有個人戶籍資料２份、通訊畫面翻拍列印資料（對話內容有「妳先生不是載妳」等語）１份、內政部警政署刑事警察局１０４年１０月２９日刑生字第１０４００８８９６０號鑑定書（鑑定結果：「編號１衛生紙採樣標示00000000處斑跡……經萃取ＤＮＡ檢測……為男女ＤＮＡ混合，女性ＤＮＡ含量比例偏高……女性體染色體ＤＮＡ—ＳＴＲ型別，與被告李錞羚ＤＮＡ型別相符……男性Ｙ染色體ＤＮＡ—ＳＴＲ型別，與被告陳奕翰型別相符）１份（見臺灣臺南地方法院檢察署１０４年度交查字第５１５號偵查卷宗〈下稱偵卷３〉第１４頁至第１５頁、第５３頁至第６３頁、臺灣臺南地方法院檢察署１０４年度交查字第２２７８號偵查卷宗〈下稱偵卷４〉第６頁至第９頁）在卷可稽，應堪認定。茲悉載被告供述及證人李錞羚與告訴人證述如下：⒈被告供稱:「(你是否有與李錞羚於１０３年６月３日晚間
相約在臺南市○○區○○街○○○號〈皇家汽車旅館〉發生性行為？）當天確實有與李錞羚在皇家汽車旅館」（見偵卷３第２頁至第４頁）、「（１０３年６月３日當天晚上為何與李錞羚進入臺南市○○區○○街○○○號之皇家汽車旅館？時間起迄？有無其他人在場？）……當天我們大約晚上７、８點進去，１０點多出來，沒有其他人在場……（１０３年６月３日當天晚上去汽車旅館的錢是否是你支付？你如何支付？多少錢？）錢是我以現金支付的，大概幾百元……（根據告訴人提供之你與李錞羚以line通訊軟體的對話內容，你傳給李錞羚『我看妳還是離不開那』、『那天不是講好了嗎』、『你先生答應你』等內容，是否有於１０３年５月間傳上開內容？為何傳上開內容？）……我傳這些只是安慰她的。（根據告訴人提供之你與李錞羚以line通訊軟體的對話內容，你傳給李錞羚『妳的身體』、『妳的肌膚』、『妳的功夫』等內容，是否有於１０３年５月間傳上開內容？為何傳上開內容？）……我才會傳這樣子的內容……（根據告訴人提供之你與李錞羚以line通訊軟體的對話內容，你傳給李錞羚『妳先生不是載妳』、『不過妳的功夫，可當日本女優』等內容，是否有於１０３年５月間傳上開內容？為何傳上開內容？）……我是在１０３年５月才知道她有先生……我才會傳這樣子的內容，只是閒聊」(見偵卷３第５０頁至第５１頁)等語。
⒉證人李錞羚證稱：「（當初妳在跟我〈按：此次交互詰問
以『我』自稱者均係被告〉談論的時候，是否完全沒有提到說妳是有家庭的？）不對，是打從一開始陌生認識的時候，大概見了兩、三次面，我那時候就有提到我有結婚這件事情。（１０３年６月３日當晚在皇家汽車旅館的時候，我有無跟妳進行任何的性行為？）有，這是肯定的……(我跟妳line的內容是否屬實？)屬實……（妳那時候是否跟我講說妳已經跟妳先生辦妥離婚手續？）我從來沒有講過這句話……（妳剛剛說６月３日晚上有跟陳奕翰在皇家汽車旅館發生性行為，是否這樣？）是。（你們當天進去是休息還是住宿？）休息。（你們後來是否時間到了要離開？）對。（所以是時間到了，櫃檯有通知你們時間到了要離開了？）是……（妳記得是否在１０３年６月３日之前他就已經知道妳有配偶？）是，沒錯，而且我這裡面雖然說沒辦法直接證明說是１０２年７月份他就知道，可是我上面的時間是有標註說在１０３年４月份的時候，其實FB的對話內容他就已經講到我先生這個部分了。（妳今天是否有帶妳新整理的資料要提供給法院？）是。（妳今天提出這些對話內容，妳可不可以跟我們講一下哪一次可以證明說被告知道妳有先生這件事，妳可否幫我們指出來？）就是這個地方，我上面有標註日期。（妳可否唸給我們聽？）在２０１４年４月１５日下午１點０６分的時候。
(那是什麼資料？)這個是FB的對話內容。（對話內容講了什麼？）對話內容他上面有提到說『請妳先生趕快帶妳去，我沒空』，然後我回答說『他這兩天離職要回高雄住，而我又一直覺得自己，你沒那麼喜歡我，我很失落』，然後這時候他回答說『妳去跟妳先生講因為妳有病，所以才變這樣』，所以這個時間點他就已經知道了。（依照上面這個FB的對話紀錄４月１５日至少可以證明說他已經知道妳有先生？）對，可是他剛剛有講到說他是５月份……（妳FB是怎麼來的？我從來沒有跟妳用過FB，只有line，妳那個對話內容有無其它證據？）……FB只要有跟對方談過話，它都會留下紀錄，那個就是我們當初談話的內容……(妳跟陳奕翰是否１０２年７、８月的時候認識的？)是……（第一次發生性行為是否１０３年２月底？）２月２８日……（１０３年６月３日當時是否妳月事的期間？）絕對不是……（基本上女生有月事的話，有用衛生紙擦拭的話，是否應該留有血跡？）是的……（陳奕翰說１０３年６月３日妳是用除了性交以外的方式幫他解決，是否如此？）不對，完全不對。（所以那天你們是有性交？）是的。(正確講有性交，他射精在妳的陰道裡面？)是的。（有無戴保險套？）沒有。（妳是否有拿衛生紙擦拭妳的下體？）應該有……（妳跟妳先生結婚的日期大概是？）結婚的日期應該是２００７年還是２００８年……結婚日期有點忘記了，大概７、８年前。（妳剛說妳跟被告是在里辦公室，因為妳去影印資料的時候認識的，請問後來怎麼會慢慢的發展成超友誼的關係？）因為他其實那段時間一直不斷的獻殷勤，然後有一段時間我可能工作上、各方面其實心情都不是很好，然後又因為他常在身邊，所以我會跟他透露一些心事，是因為這樣子慢慢開始的。（他獻殷勤的時候是否知道妳已經結婚了？）他知道，我剛剛有講了，就是說一開始認識沒有幾次，其實他就知道了。（妳是否還記得大概在什麼樣的狀況之下提到妳有先生這件事情？）其實那時候因為我的工作關係，其實我也有就是拿一些資料給他看，然後有聊到彼此的婚姻狀況，然後那時候我有講到說我有結婚，然後他說他沒有結婚這樣子……（妳剛剛講１０３年２月２８日，妳怎麼記得這個日期記得這麼清楚？）因為我那天休假……前一天我心情不是很好，然後他知道我心情不好，然後帶我出去散心、吃飯這樣子。（後來是否陸陸續續就有發生一些性行為？）對。（在１０３年６月３日就是我們本案這一件發生的日期，你們是否也是約好，然後就去汽車旅館？）對。（是否進去之後就有發生性行為？）是。（你們那天是否有使用到衛生紙？）是……（妳剛說就是因為他有體內射精，然後妳有擦拭，所以說可能才有這樣的一個衛生紙？）是，應該是」（見院卷第６３頁至第７０頁）等語。
⒊告訴人證稱：「（你剛說你是在被告離開這個租賃的房間
的時候，就他在汽車旅館休息的房間之後，你才去採集衛生紙？）是。（所以說其實你採集衛生紙的時候，被告沒有在場？）沒有在場。（那時候被告是？）他在汽車旅館外面，他在那邊就是到處走來走去，我們也不知道他在幹什麼，因為他知道我們有跟他說後面時間是我們的，而且他自己有跑去跟值班主管確認，所以值班主管也沒有阻止我們。（你是說你們在後來接下來的時間有租同一個房間？）是。（所以就是你們租下來之後才去採集衛生紙的？）是。（然後你在哪裡採集到衛生紙的？）在二樓房間裡面的垃圾桶」（見院卷第７１頁至第７４頁）等語。
㈡被告雖辯稱：「１０３年３月間李錞羚小姐主動與答辯人聯
繫說因最近心情不好想出來聚聚，雙方才有進一步之關係，直到同年５月份李錞羚小姐才娓娓道來結過婚的事實，並訴說心情不好就是因為與她前夫之關係並訴說已離婚，在事發之前上訴人不知她已婚或離婚之事實」（見院卷第１５頁至第１７頁）、「１０３年３月間李女主動與上訴人聯繫說因最近心情不好，想出來聚聚，雙方才有進一步之關係，期間上訴人認為李女未婚，上訴人曾問過李女，才娓娓道來結過婚的事實，並訴說心情不好就是因為與她前夫之關係，並訴說跟丈夫已辦妥離婚手續，李女與答辯人用Line談話時，說到李女前夫仍以丈夫相稱，上訴人當下就覺奇怪，為何離婚了還住在一起，李女辯稱為照顧小孩，並考慮搬離這裡與前夫分開……上訴人與李女期間３月中至６月３日發生日起，期間不知李女已婚之事實且李女訴說跟丈夫已辦妥離婚手續」（見院卷第１９頁至第２１頁）、「期間上訴人認為李女未婚，被告曾問過李女，李女才娓娓道來結過婚的事實，並訴說心情不好就是因為與她前夫之關係，並訴說跟丈夫已辦妥離婚手續，李女與上訴人用談話時，李女稱前夫仍以丈夫相稱，被告當下就覺奇怪，為何說離婚了還住一起，李女辯稱為照顧小孩，並考慮搬離這裡與前夫分開……被告與李女期間３月中至６月３日發生日起，期間不知李女已婚之事實且李女訴說跟丈夫已辦妥離婚手續」（見院卷第３４頁至第３６頁）、「他們所提出的那個證據跟那個資料有關我是否明知道她已婚的身分，其實這個基本上來講，你如果不經過測謊真的很難去講」（見院卷第７８頁至第７９頁）云云。然被告於本案相姦行為（即１０３年６月３日）前已經知悉證人李錞羚係有配偶之人，業經證人李錞羚於審理中證稱明確並提出相關資料佐證（如前所載）。被告雖僅供稱：「我是在１０３年５月才知道她有先生」(見偵卷３第５０頁)等語，惟本案相姦行為發生於000年0月0日即被告所稱知悉時點（１０３年５月間）以後，可見被告關於其於相姦行為時不知證人李錞羚係有配偶之人等辯解，無非事後推諉卸責之詞而已。再者，被告於偵查中已坦承「妳先生不是載妳」等訊息是其傳送給證人李錞羚（見偵卷３第５０頁至第５１頁），從該訊息內容可知被告明確使用「先生」稱呼告訴人而非「前夫」，復參以證人李錞羚若曾對被告謊稱伊當時係離婚狀態，被告應不會供稱：「是李錞羚主動對我說她要離婚」（見偵卷３第５１頁）等語，足見被告於本案相姦行為時確知證人李錞羚係有配偶之人，證人李錞羚也未曾對被告謊稱伊已經和先生離婚。況被告前後所辯有諸多自相矛盾之嚴重明顯瑕疵（例如，被告陳稱：「同年５月份李錞羚小姐才娓娓道來結過婚的事實」（見院卷第１６頁）等語，卻又立即辯稱：「在事發之前上訴人不知她已婚或離婚之事實」（見院卷第１６頁）云云），益徵被告此部分辯詞（即其於本案相姦行為時不知證人李錞羚有配偶）無非臨訟卸責之詞，委無可採。
㈢被告固辯稱：「張祚富之告訴，係以使上訴人受刑事訴追為
目的，其事實難免故予誇大或明知為而為之」（見院卷第１５頁至第１７頁）、「證人李女之證述完全與事實不符……李錞羚為張男之妻，長期親近關係且利益一致，實難期其能為客觀之證所證難免偏頗於被告而不可盡信」（見院卷第１９頁至第２１頁）、「證人李女之證述完全與事實不符……張祚富之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的外，並要求極不合理所謂侵權行為損害賠償，除上述事件外要求有９９萬、５００萬、１０００萬，現又要求１５０萬、其事實難免故予誇大或明知為而為之……張男聲稱被告屢屢對張男提起刑事告訴，誣指張男犯罪，完全與事實相背……可見原告之心態可議……張男所提供不管是證據或者論述完全與事實嚴重相違」（見院卷第３４頁至第３６頁）云云。然證人李錞羚及告訴人所為證述是否可信，應綜合渠等證詞及卷內含被告供述等其他證據判斷。茲證人李錞羚及告訴人所為證述既有上揭其他證據可資佐證，自不能徒憑被告個人臆測即率認違背事實真相而皆不可信。
㈣被告雖又辯稱：「陳檢察事務官拿出由張男所提供上訴人與
李女Line對話內容部分Line對話內容並不是我與李女之對話內容，陳檢察事務官只秀出部分，並非全部，上訴人未能當下提出異議，由此可證明李女與張男早已知情並將Line內容傳與張男，上訴人並懷疑所傳訊有關Line內容與李女對話，遭到張男變造，利用上訴人所公開之Line之大頭貼，變造上訴人與李女之間的對話通訊軟體Line內容對話是可以經過偽造帳號進行對話」（見院卷第１９頁至第２１頁）、「我還要講的就是那個line的部分可以偽造……告訴人張祚富提供的line的內容，這就要進行很大的一個反駁」（見院卷第７８頁至第７９頁）云云。然卷內相關訊息均係被告與證人李錞羚間互相傳送之內容，業經證人李錞羚於審理中證稱：「(我〈被告〉跟妳line的內容是否屬實？)屬實……（妳之前提供給地檢署這些line的對話紀錄是在這個４月份之前還是之後？）之後。（所以妳今天提出來這個４月１４日〈應為４月１５日〉是否應該是可以證明的最早時間點？）對」（見院卷第６４頁至第６６頁）等語明確。又被告如何應訊與告訴人是否知情或訊息是否變（偽）造無關，被告以「陳檢察事務官拿出由張男所提供上訴人與李女Line對話內容部分Line對話內容並不是我與李女之對話內容，陳檢察事務官只秀出部分，並非全部，上訴人未能當下提出異議」（見院卷第２０頁至第２１頁）推認「由此可證明李女與張男早已知情並將Line內容傳與張男，上訴人並懷疑所傳訊有關Line內容與李女對話，遭到張男變造，利用上訴人所公開之Line之大頭貼，變造上訴人與李女之間的對話通訊軟體Line內容對話是可以經過偽造帳號進行對話」（見院卷第２０頁至第２１頁），顯然違背論理法則而不可採。其次，被告於偵查中均係經告知訊息內容後才答稱：「我傳這些只是安慰她的……她是有詢問我一些床上的事……所以我才會傳這樣子的內容」（見偵卷３第５０頁至第５１頁）等語，若該訊息係遭變（偽）造則被告當無承認係其傳送而僅編撰傳送原因（或背景）之理。從而，被告於審理中否認訊息內容係其傳送給證人李錞羚云云，無非只是窮盡所能駁斥所有證據以圖卸責而已，洵非可採。
㈤被告固又辯稱：「１０３年６月３日晚上，上訴人確實與李
女於永康區皇家汽車旅館內，惟李女當日稱月事來，無法有性行為之發生，期間李女使用洗手間也有使用衛生紙，遂由李女幫上訴人用其他方式解決，並使用旅館提供之衛生紙擦拭」（見院卷第１９頁至第２１頁）、「其他性交以外方式就是以手淫的方式。（她替你手淫？）對，沒錯……射精的話，射的時候就是用衛生紙去做擦拭……再來就是針對所驗的ＤＮＡ部分，怎麼可以就是說你只是拿一個衛生紙然後去驗ＤＮＡ，然後檢察官就草率起訴」（見院卷第７１頁至第７９頁）云云。然證人李錞羚若只是要用手使被告射精以滿足其性慾，正如證人李錞羚所述：「如果只要單純手淫的話，不需要去汽旅，汽車上就可以了」（見院卷第７１頁）等語，實無必要特地前往汽車旅館付費休憩。況若衛生紙只是供證人李錞羚於被告射精時擦拭使用，則該衛生紙上斑跡應僅會檢測到男性即被告染色體ＤＮＡ，而不會產生「經萃取ＤＮＡ檢測……女性ＤＮＡ含量比例偏高」（見偵卷４第６頁）之結果。準此，依證人李錞羚所證述內容及上開鑑定結果，被告於前揭時地與證人李錞羚發生相姦行為，已甚為明確。被告此部分所辯亦屬捏造卸責之詞，顯非可採。
㈥綜上所述，被告所辯無非飾卸推諉之詞，委非足採。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第２３９條後段之相姦罪。原審以被告犯罪事證明確而論罪科刑，固非無見。然原審將學歷係大學畢業之被告誤認為碩士，此有個人戶籍資料１份（見院卷第１３頁）在卷可佐；又被告自己係有家庭之人竟仍侵害他人婚姻家庭，破壞告訴人夫妻間感情且波及無辜幼兒受到父母細心呵護之權益，導致告訴人家庭成員生活嚴重偏離正常軌道，自應以被告個人責任為基礎量處更妥適之刑以使罪刑相當，故本院認檢察官以「原判決未能體察被告犯行造成告訴人巨大法益侵害」為由提起上訴，洵屬有據。從而，原判決應由本院撤銷改判以求適法。爰審酌被告自己也有家庭而應知婚姻家庭之重要，明知證人李錞羚係有配偶之人卻仍僅顧滿足私慾，與證人李錞羚相姦而嚴重破壞告訴人之婚姻家庭，使告訴人精神上受有莫大痛苦且波及無辜幼兒受周密照護之權益，危害婚姻與家庭制度而影響社會形成與發展之基礎，迄今依然未能與告訴人成立和解且犯後未見其有何知錯悔改之意，兼衡被告智識程度（大學畢業）及生活狀況（任職於臺南市政府且需扶養家人）等全部情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、此外，「第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」、「第一項及前項情形，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決，但有左列情形之一者，不在此限︰一、被告所犯之罪不合第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件者。二、法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者。三、法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者。四、檢察官之請求顯有不當或顯失公平者」、「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之」、「第一項之上訴，準用第三編第一章及第二章除第三百六十一條外之規定」、「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決」；刑事訴訟法第４４９條、第４５１條之１第４項、第４５２條、第４５５條之１第３項、第３６９條第２項分別定有明文。故對簡易判決上訴經合議庭認案件有刑事訴訟法第４５２條所定情形者，自應由地方法院合議庭撤銷原判決並逕依通常程序為第一審判決，檢察官或被告如有不服仍得依刑事訴訟法規定提起上訴（參照最高法院９１年度台非字第２１號判例意旨、１０４年度台上字第３５８４號刑事判決、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四點），附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第４５５條之１第１項、第３項、第４５２條、第３６９條第１項前段、第２項、第３６４條、第２９９條第１項前段，刑法第２３９條但書，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 鍾邦久
法 官 陳金虎法 官 陳谷鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後１０日內向本院提出上訴書狀並敘述具體理由；未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後２０日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數檢附繕本）。
告訴人或被害人如對本判決有不服者，得具備理由請求檢察官上訴。
書記官 林幸萱中 華 民 國 105 年 11 月 29 日附錄法條：
刑法第２３９條：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」