臺灣臺南地方法院刑事判決
105年度侵訴字第50號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 0000-000000Ｂ選任辯護人 陳建欽律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（一０五年度偵字第四六五二號），本院判決如下：
主 文0000甲000000Ｂ無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告0000000000Ｂ（真實姓名年籍資料詳卷）係代號0000000000號女童（真實姓名年籍資料詳卷，民國一００年四月間生，下稱甲女）之父親，被告明知甲女係未滿十四歲之女童，心智能力尚未成熟，於一０五年二月二十日晚上某時，趁其配偶即代號0000000000Ａ（真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ女）外出上班之際，竟基於妨害性自主之犯意，違反甲女之意願，在渠等共同住處（詳卷）之廁所附近，令甲女親吻其陰莖，因其陰莖有臭味，甲女僅短暫親吻其陰莖一下而使之接合，藉此滿足自己之性慾；嗣於同日晚上二十二時許，因甲女與被告共同睡在同一個房間床上，被告竟接續前開妨害性自主犯意，違反甲女之意願，以手指插入甲女之陰道內，期間甲女不堪疼痛，大聲哭喊，被告唯恐他人聽聞哭聲，不斷對甲女說「惦惦」（臺語發音），藉此滿足自己之性慾。嗣經甲女就讀之幼兒園老師與社工知悉上開情事後，遂報警循線查知上情，而認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款、第二百二十一條第一項之對未滿十四歲女子加重強制性交罪嫌。
二、證據能力部分：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」，有最高法院一００年度台上字第二九八０號判決可資參照。本案既係諭知被告無罪之判決，並未認定被告犯罪，揆諸上開說明，本件所引用之下述證據自毋庸說明證據能力之有無，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、七六年臺上字第四九八六號判例可資參照）。又性侵被害兒童之證言非無證據能力，但應有補強證據要求之必要性。此之補強證據，必須係與被害兒童陳述被害之經過有關聯性，但與兒童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害兒童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害兒童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害兒童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述兒童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具有補強證據之適格（最高法院一○三年度臺上字第二六一二號判決意旨參照）。本件公訴意旨認被告涉犯對未滿十四歲女子加重強制性交罪嫌，無非係以證人甲女之指述、證人Ａ女偵查中之證述、社工Ａ610080及甲女幼兒園老師羅○○之證述、Ａ女手機簡訊翻拍照片、臺南市立醫院受理疑似性侵害驗傷診斷書、臺南市政府家庭暴力暨性侵害案件案情摘要表、兒童及少年保護及高風險家庭通報表、性侵害犯罪事件通報表、臺南地方法院一０五年度緊家護字第二號民事緊急保護令、案發地點照片、現場圖等為其主要論據，訊據被告堅詞否認有何強制性交行為，供稱：一０五年二月十七日伊有舉報Ａ女毆打甲女涉嫌家暴，同年二月二十日凌晨甲女係於睡夢中哭泣，伊安撫甲女時係說「惦惦」，伊並未以手指插入甲女陰道，亦未曾要求甲女親吻其生殖器，Ａ女工作時間係早上八點至下午四點，並無晚上上班情形云云。
四、經查：
(一)本件公訴人固以證人甲女之指述作為被告涉嫌強制性交之主要證據，然證人甲女於偵查中指述遭被告性侵害經過，經本院以當庭播放方式，勘驗一０五年六月一日檢察官偵訊證人甲女過程，其等詳細對話內容如下：
說話者 錄 音 內 容 檢察官 社 工 甲 女 社 工 檢察官 社 工 甲 女 社 工 檢察官 社 工 檢察官 社 工 甲 女 社 工 甲 女 社 工 檢察官 社 工 甲 女 社 工 檢察官 社 工 檢察官 社 工 甲 女 社 工 檢察官 社 工 檢察官 社 工 甲 女 社 工 檢察官 社 工 檢察官 社 工 檢察官 社 工 甲 女 社 工 檢察官 社 工 甲 女 社 工 甲 女 檢察官 社 工 甲 女 檢察官 社 工 甲 女 社 工 檢察官 社 工 甲 女 社 工 甲 女 檢察官 社 工 甲 女 檢察官 社 工 甲 女 檢察官 甲 女 檢察官 社 工 檢察官 甲 女 檢察官 甲 女 檢察官 甲 女 檢察官 甲 女 檢察官 甲 女 檢察官 甲 女 檢察官 甲 女 檢察官 甲 女 檢察官 甲 女 檢察官 甲 女 檢察官 社 工 檢察官 社 工 甲 女 社 工 檢察官 社 工 社 工 甲 女 社 工 甲 女 社 工 甲 女 社 工 甲 女 社 工 甲 女 社 工 甲 女 社 工 甲 女 社 工 甲 女 社 工 檢察官 甲 女 檢察官 甲 女 （前略）甲女、甲女，叔叔問妳吼。我聽妳媽媽說，說之前妳跟媽媽、爸爸住的時候，她跟我說有一天妳在喊「很痛、很痛」有這件事嗎？怎麼樣？不然、不然妳跟阿姨講。妳看著阿姨。 甲女來，沒關係，妳會害羞，阿姨知道，來，看著我。這樣太遠（社工將甲女的座椅拉近），來，阿姨問妳喔。就是剛剛檢察官叔叔問妳的話，妳知道的就講，不知道的也說沒關係我不知道，如果聽不清楚的就說聽不清楚再問一次。記得吼，來，跟阿姨說，就是剛剛叔叔有說，之前啊，妳跟爸爸、媽媽住的時候，有沒有，然後妳有跟媽媽說，妳會很痛很痛，是不是有這個事情？妳用回答的，要講有或沒有這樣子。妳只有點頭，那妳要說啊、說話啊，妳跟阿姨都會說話對不對？有嗎？還是沒有？這樣子是代表（社工做出點頭動作）？這樣子是代表什麼意思（社工做出點頭動作）？沒關係，叔叔沒有看妳，叔叔沒看妳，來，妳看阿姨、妳看阿姨，來。這樣子是什麼意思（社工做出點頭動作），妳可以的啦。這麼勇敢對不對？恩？這樣子是有還是沒有（社工做出點頭動作），我不知道妳這樣子是有還是沒有（社工做出點頭動作）。這樣子是沒有嗎、這樣子是沒有嗎（社工做出點頭動作）？ 有。 有喔，好。 甲女，那叔叔想要問妳說，那個有痛痛的地方在哪裡？ 甲女來，過來，那太遠了，來（社工將甲女座椅拉近），剛剛叔叔又問了一個問題，好，叔叔問說妳有說痛痛對不對？那妳痛痛的地方是在哪裡呢？（社工頭部左右搖擺並聳肩）妳這樣是什麼意思？ 不知道。 喔，不知道。她是回答不知道。 妳不是說有痛痛嗎？是哪裡痛痛？ 來，妳看阿姨，叔叔問啊，妳不是有說痛痛嗎，（咳嗽聲，社工拍拍甲女的背部）到底是哪裡痛痛的？還是妳要比給阿姨看？還是妳要比給叔叔看？都可以。還是妳要用講的？ 還是妳跟阿姨講好不好？如果妳不敢跟叔叔講，妳跟阿姨…‧‧（中略）（使用偵訊娃娃） 腳腳，好。這邊呢，剛剛叔叔有問妳，妳說會痛痛是不是。那妳哪裡痛痛，妳可不可以指給阿姨看？哪裡痛痛？ 這邊。 這裡、這裡是指哪裡？ 痛痛的地方在哪裡？ 那我們可以幫它把衣服穿回去了嗎？我們一起穿好不好？好，衣服正反面都要穿好喔。（社工與甲女一起幫指認娃娃穿衣服）等一下，叔叔還要問，我們先等一下，還沒有問完。 那甲女啊，那妳那個尿尿的地方是怎樣痛痛？ 那個剛剛叔叔有問喔，啊妳剛剛說那邊痛痛對不對？是怎麼樣痛痛的？是怎麼樣痛痛？ 那個…（聽不清楚） 手伸進去，是手伸進去的痛？ 手伸進去喔？那誰的手伸進去？是誰得手伸進去… （甲女伸手要拿指認娃娃）好，等一下、等一下。 尿尿的地方？ 好，阿姨問妳喔，誰把手伸進去痛痛？妳說、妳說手伸進去會痛痛的對不對？是誰把手伸進去，讓妳痛痛的？蛤？ 爸爸。 爸爸喔？ 那爸爸把手放進去，有放很久嗎？ 來，我問喔，妳說是爸爸把手指放進去尿尿的地方對不對，那爸爸放進去的時候大概有多久？會不會很久？不會喔？ 是不會還是不知道？是不會還是不知道？ 時間妳知道嗎？還是妳不知道時間？蛤？ 不知道。 不知道時間。 不知道時間，好。那甲女叔叔問妳喔，那爸爸把手放進去妳尿尿的地方，然後妳痛痛，那後來咧？後來妳有跟爸爸說話嗎？ 叔叔說啊，妳說爸爸手放進去會痛痛嘛，那你有沒有和爸爸說，那時候爸爸手插到妳尿尿的地方，那時候妳有沒有跟爸爸說話（甲女將矮櫃上的指認娃娃的衣服拿下來）？這個先等一下。就是說，阿姨再問一次喔。妳沒有在聽喔，就是爸爸有把手伸進去妳剛剛說尿尿的地方對不對？那時候爸爸有沒有跟妳說什麼？爸爸有跟妳說話嗎？妳要講話、妳要講話。有嗎？沒有？爸爸有沒有說什麼？ 那妳有跟爸爸說什麼話嗎？ 那妳那時候有沒有跟爸爸說什麼？這樣子是什麼樣子？ 搖頭、搖頭。（甲女和社工在幫指認娃娃整理衣服後，並表示指認娃娃由甲女抱著。）甲女，那叔叔再問妳喔，那爸爸有沒有用有沒有用其他的東西放到你尿尿的地方？ 剛剛叔叔再問妳一個問題喔，剛剛說爸爸有用手嘛，放到妳尿尿的地方，那爸爸還有沒有用他身體其他的地方，還有放到妳尿尿的地方去？有嗎？ 有。 有。是用什麼放到妳尿尿的地方？是用什麼？他其他還有用什麼？ 那還有用哪裡？除了用手有碰到妳尿尿的地方，他還有用什麼東西放到妳尿尿的地方？ 妳看阿姨、妳看阿姨，除了說用手之外呢？那還有其他用什麼（咳嗽聲，社工將手伸到甲女背後）、用什麼東西放到妳的尿尿的地方嗎？還有嗎？ …（聽不清楚） 這樣子是？ 沒有。‧‧（中略） 甲女，那叔叔問妳，那那個爸爸把手指放到妳尿尿的地方，那妳痛痛啊，那你有沒有哭？ 甲女來，阿姨問，叔叔問一下，妳剛剛說爸爸有用手指，就是這一隻手嘛，對不對？妳要看阿姨、看阿姨，這隻手嘛，有伸到妳尿尿的地方，妳說有痛痛，那時候有沒有哭哭啊？有嗎？妳要用講的。有哭？ 有。 有。甲女那妳在哭的時候，妳爸爸有沒有跟妳說什麼話？ 那妳那時候在哭哭的時候，爸爸有沒有跟妳說什麼？這樣子是怎麼樣？ 沒有。 沒有，爸爸都沒有跟妳說什麼？‧‧‧（中略） 甲女，那妳還記得說，妳、妳在哭哭、在痛的時後，那爸爸有沒有叫妳說「惦惦啦、不要哭」有沒有？ 甲女，阿姨和叔叔在問妳一個問題，妳那時候在痛痛的時候，在哭對不對？那爸爸有沒有跟妳說「惦惦啦、不要哭啦」，「惦惦」什麼意思妳知道嗎？ 不要哭。 爸爸有叫妳不要哭嗎？有嗎？有還是沒有？ 有。‧‧‧（中略） 甲女，那那個叔叔再問妳一個問題，那個，之前有阿姨說，那個，阿姨說那個、說，說爸爸有一天有叫妳親他尿尿的地方，是嗎，有沒有這件事？ 叔叔剛剛問妳的問題是說，之前有一個阿姨有問過妳，妳那時候有跟那個阿姨說，那個，妳有親爸爸尿尿的地方，有這件事情嗎？這樣是有還是沒有？ 有。 有。那叔叔問一下，那爸爸那天是洗完澡出來嗎？是洗完澡出來？是？是嗎？要說出來。 是嗎？是還是不是？ 是。 是喔。哪他洗完澡出來後，他跟甲女說什麼話？他怎麼跟甲女說話？ 不知道。 妳忘記了，還是不知道？ 妳是忘記了嗎？還是不知道？ 妳忘記了？ 忘記了。 妳忘記了？好。那、那、那妳、那妳是只有親爸爸尿尿的地方，還是爸爸有把尿尿的地方放到妳嘴巴裡面去？有嗎？有喔？那、那、那個爸爸尿尿的地方有沒有聞到什麼味道？有味道嗎？是臭臭的嗎？還是香香的？ 臭臭的。 臭臭的？那妳有親爸爸那個尿尿的地方親很久嗎？ 親一下下而已。 親一下下而已。哪妳在親爸爸尿尿的地方時，媽媽有在旁邊嗎？媽媽有在家嗎？沒有。她沒有在家嗎？ …（聽不清楚，甲女和社工在玩指認娃娃） ‧‧‧（中略） 地點、還有時間。那甲女，叔叔再問妳喔，妳剛剛說爸爸把手，把那個手放到妳尿尿的地方，妳痛痛在哭，那是在誰的房間？ 爸爸的。 在爸爸的房間喔？那媽媽有在爸爸的房間裡面嗎？沒有喔。那媽媽睡另外一間嗎？是喔？那叔叔再問妳喔，那爸爸叫妳親他的小鳥時候，是在哪一個地方，妳知道嗎？ 不知道。 不知道喔？是在客廳嗎？還是在廁所？還是在廚房？ 廁所。 在廁所喔？那妳、那妳親爸爸的尿尿的地方，爸爸有跟妳說什麼嗎？沒有？那妳是只有親爸爸尿尿的地方，還是整個都有吃？還是整個都有吃？ 親。 是只有親？還是整個都有這樣，吃、吃進去？ 親。 親而已喔？好、那叔叔再跟妳確認一次吼？妳剛剛說只有親爸爸尿尿的地方，那妳是只有親，還是整個有把它吃？咬住？妳還記得嗎？是這樣親一下？還是這樣？ 親一下。 親一下而已喔。這樣差不多了。 檢座，還是你要她確認一下次數？ 次數喔？喔，好。那甲女，叔叔再問妳喔，除了那一天爸爸有把手放到妳尿尿的地方，那還有別天也有放嗎？有喔？是什麼時候放的妳還記得嗎？不記得了。是，就是妳痛痛的這一天，的隔天還有放嗎？有喔？ 甲女，妳懂叔叔的意思嗎？阿姨問妳好不好。 （點頭） 叔叔的意思是說啊，就是爸爸手有放到妳尿尿的地方嗎？總共大概有幾次爸爸有這樣子做啊？ 有幾次妳數得出來嗎？不知道喔。 不知道喔。只有一次嗎？還是兩次、三次？還是很多次？‧‧‧（中略） 好，妳會算對不對？那妳跟阿姨說，爸爸用手放到妳尿尿的地方，總共有幾次？會不會算？那妳用比的給我們看，總共有幾次？ 三次。 總共有三次喔。那都在什麼地方弄？ 房間。 那都在誰的房間？ 爸爸的房間。 都在爸爸的房間？好棒。那還有剛剛說那個，爸爸尿尿的地方也會讓妳親啊，那妳這樣子，爸爸叫妳親她尿尿的地方有幾次啊？ 有三次。 是嗎？妳要不要想看看，是三次嗎？ （點頭） 確定嗎？ （點頭） 都在哪裡親尿尿的地方？ 房間。 也是房間嗎？想想看有沒有其他的地方？在誰的房間？ ㄜ…，爸爸。 爸爸的房間。 那妳剛剛說有一次是在廁所？是嗎？ 恩恩（點頭）。 有一次是在廁所喔？那就是有另外兩次在房間，是這樣嗎？還是三次都在房間？ 三次。 （後略）
有本院勘驗上開偵訊光碟之勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第七六頁至第八五頁），而證人甲女係○○○年○月出生，有其真實姓名對照表上記載之年籍資料可參，故甲女接受上開檢察官詢問時，僅係年僅五歲一個月、就讀幼兒園中班之幼童，此年齡之幼童對於某些語詞之理解程度，與一般成年人實有相當程度之差異，亦有可能誤解詢問者詞語之意思，或詢問者誤解其用語表彰之含意，復有易受暗示、誘導及混淆體驗與想像事實等風險。而細譯上開證人甲女於偵查中證述，⒈【就被告是否有以手指插入甲女陰道一事】，檢察官於初始詢問時即已表示「我聽你媽媽說，說之前你跟媽媽、爸爸住的時候，她跟我說有一天你在喊『很痛、很痛』，有這件事嗎」，係以聽聞甲女母親陳述「甲女喊很痛、很痛」一事詢問，屬指示性問題而非開放性問題，且證人甲女於檢察官最初詢問哪個地方會痛時，原稱「不知道」，嗣後又指認所稱痛的位置為指認娃娃下體處，其是否確實曾有下體痛之經驗，非無疑義。再者，甲女以指認娃娃表示尿尿地方會痛後，檢察官詢問係何種痛時，甲女回答之內容難以辨識，係社工表示「手伸進去，是手伸進去的痛？」，而此部分究係證人甲女實際之用詞為「手伸進去的痛」，抑或其他用詞經社工理解為「手伸進去的痛」，實有疑義，若證人甲女所使用語詞確實為「手伸進去的痛」，而此種手伸進去的痛是否即為成年人理解之「手指插入陰道」概念，抑或是一般洗澡清潔尿道外部縐折處時力道稍大，或手持衛生紙擦拭尿道外部或肛門外力道稍大，因嗣後並未再詢問甲女關於其所稱之尿尿地方會痛之具體經過、情節，就實際發生之具體狀況難以建構。⒉【就被告有無令甲女親吻其生殖器一事】，檢察官詢問方式為「之前有一個阿姨說，說爸爸有叫你親他尿尿的地方，有沒有這件事」，此詢問方式並非開放性問題，而係證人甲女尚未證述其有親吻被告生殖器一事前，檢察官即直接詢問「有一個阿姨說，說爸爸有叫你親他尿尿的地方，有沒有這件事」，而屬誘導性詢問，此種詢問方式實有不當誘導暗示之嫌，且證人甲女就檢察官詢問發生此事之地點，證人甲女原陳述「不知道」，後陳述「廁所」，嗣後又稱三次均在「房間」、「爸爸的」，就地點此節於同次偵訊亦有矛盾，是證人甲女上開偵查中之證述內容是否可信，非無疑義。
(二)再證人甲女就本案發生情形，復於本院證稱：「（很小開始，妳有印象開始，有沒有誰跟妳一起洗澡過？）只有媽媽；（所以都只有媽媽幫忙洗澡，爸爸有沒有幫過忙？）沒有；…（甲女我們繼續看這一張圖，哪一邊是尿尿的地方？妳可以圈給我看嗎？妳會不會圈？提示人體圖）【甲女點頭後以藍筆在人體圖上圈選出尿尿的位置】；（…尿尿的地方以前有沒有痛痛過？）【點頭】有；（妳都怎麼叫尿尿的那個地方？）秘密；（媽媽跟妳都怎麼叫下面尿尿的地方？）秘密；…（剛剛妳說的住在這裡面有爸爸、媽媽還有甲女，有人把妳尿尿的秘密的地方弄痛痛嗎？）【點頭】；…（妳可以告訴我是誰把下面的地方、那個秘密的地方弄痛痛？）爸爸；（爸爸是怎麼樣弄得痛痛的？）秘密；…（爸爸什麼時候把甲女的下面弄的痛痛？）忘了；…（那妳記不記得妳是什麼班的時候，爸爸把妳弄得痛痛的？哪一個班的時候？）中班；…（爸爸有沒有用什麼地方把甲女下面弄得痛痛的？）秘密；（如果我們用比的好不好？這一個，假裝這個是爸爸的身體，爸爸有沒有用什麼東西或用身體裡面的地方把甲女的下面弄得痛痛的？提示人體圖）有；（妳要不要圈給我看？）【證人以藍筆在人體圖手指之位置上畫圈】；（除了這邊之外，還有沒有別的地方？）沒有；…（…爸爸有幾次把甲女下面弄得痛痛的？是一次，還是有幾次？妳會不會用比的？）嗯！兩次；…（…爸爸有要甲女親爸爸尿尿的地方嗎？）【搖頭】…；（現在我要講清楚，妳聽得懂，若聽不懂的話，妳可以告訴我。剛剛我們講到痛痛的事情，我想知道一下甲女有沒有看過爸爸沒有穿衣服？）有穿衣服，可是沒有穿褲子；（下面沒有穿褲子，是一件都沒有穿嗎？）對，有時候有穿，有時候沒穿；（妳還記得沒有穿褲子的時候，爸爸的下面是什麼樣子嗎？）【搖頭】；（…甲女之前有說過爸爸尿尿的地方，妳有親一下，有沒有？妳還記得嗎？）【搖頭】；（妳有沒有親過爸爸尿尿的地方？）【點頭】；（妳有沒有聞到什麼味道？尿尿的地方聞起來怎麼樣？）臭臭的；（妳有沒有說什麼？妳聞到之後有沒有說什麼？）沒有；…（剛剛我們有說到爸爸有用身體的一個地方去摸甲女那個秘密的地方，甲女這件事情有沒有跟別人說過？）【搖頭】；（後來有沒有跟社工阿姨說過？）另一個短頭髮的；…（有沒有人跟甲女說過不可以跟別人講？）有；（是誰？）媽媽。…（妳剛剛有說媽媽說不可以講，那這件事情媽媽除了跟甲女說不可以講之外，還有沒有說別的？）【點頭】；（說了什麼？）我忘了；（妳可以再想想看嗎？妳現在想一想，媽媽還有沒有交代什麼，或者是有沒有再提到這件事情的別的？妳可以再想一想嗎？現在想得到嗎？）【不理會司法詢問員，自己玩娃娃】；…（爸爸把妳那個秘密的地方弄得痛痛的時候，妳有沒有說什麼？）我只有喊痛痛而已；（妳只有喊痛痛，那妳有沒有告訴爸爸妳的感覺？）【搖頭】；（有沒有跟爸爸說不要還是有沒有跟爸爸說別的？）【搖頭】…；（剛剛我們有說甲女的地方被手手弄得痛痛的，妳有把那個地方圈起來對不對？妳還記得發生的時間是在早上、中午還是晚上？）晚上；（妳那時候有沒有吃飽飯，妳還記得嗎？是晚上要準備睡覺了，還是晚上吃飽飯在休息的時候？）吃飽飯在休息的時候；（爸爸在做那件事情的時候，旁邊有沒有什麼人？）有；（是誰？）媽媽；（妳記得媽媽在旁邊的時候，爸爸也在那邊，媽媽知不知道你們發生什麼事情？）【點頭】；（那後來呢？後來怎麼樣了？）後來他就偷偷進來房間，然後我睡著了，媽媽也睡著了；（後來他就偷偷進來房間，妳睡著了，媽媽也睡著了？）他就先開門；（『他』是爸爸嗎？）對；（爸爸先開門？）然後他就掀開棉被；（他就先開門進去，接著呢？）然後就掀棉被；（掀棉被之後呢？）我忘了；（掀棉被的時候只有妳一個人在棉被裡面嗎？）對；（所以妳一個人在房間裡面睡覺嗎？）【搖頭】；（還有誰？）媽媽；（爸爸掀棉被的時候，媽媽也是在睡覺，還是在做什麼？）媽媽在睡覺；（爸爸掀了棉被之後呢？妳可以多說一點讓我知道嗎？）忘了，我不太記得了；…（妳剛才有說到爸爸弄痛痛的時候有兩次對不對？）【點頭】；（…那妳還記不記得第一次是什麼時候？）禮拜一；（妳怎麼會記得那是禮拜一的？）忘了；（那是禮拜一的早上、中午還是下午？）晚上；（第一次是怎麼開始？怎麼發生的？妳可以多說一點讓我知道嗎？）不行；（第一次是晚上發生，然後那時候爸爸跟妳在做什麼？在家裡面的爸爸、媽媽還有妳都在做什麼？）我在睡覺，媽媽也在睡覺；（就是妳剛剛說的妳在睡覺，媽媽也在睡覺，然後有人開門進來？）對；（那是第一次嗎？）對；（妳等一下可以比一下地點讓我知道嗎？就是第一次的時候是在哪一個房間？）我的房間【甲女用手指投影上之照片『告訴人臥室』】；…（等一下看到第一次是在哪一邊發生的，妳就指給我看？）第一次在這裡，第二次也在這裡【證人指警卷第十三頁二樓臥房照片】；（這是誰在睡覺的地方？提示警卷第十三頁二樓臥房照片）爸爸；…（妳剛才有提到親爸爸那邊，那個地方是在哪邊，妳可以比給我看嗎？現在照片會動，如果是那一張，妳就告訴我是那一張？親爸爸尿尿的地方是在哪一個地方？逐一提示警卷、本院卷照片）是在客廳；…（妳剛剛有說爸爸用手的地方把妳秘密的地方弄痛痛對不對？）【點頭】；（妳痛痛的時候有沒有說什麼或做什麼？）沒有；（妳有沒有哭哭？）沒有；（妳有沒有讓爸爸知道妳會痛痛？）沒有；（妳剛剛有說妳有親爸爸尿尿的地方對不對？這是妳自己想要親的嗎？）不是；（不然呢？是誰叫妳這麼做的？有人叫妳親嗎？）沒有；（要說清楚喔，妳剛剛說親那個地方有臭臭的對不對？）對；（那是誰叫妳親的？）忘了；…（剛剛妳有說到親爸爸尿尿的地方，然後妳有告訴我親尿尿的地方的時候，有一點臭臭的對不對？那我想問一下甲女，妳親爸爸尿尿的地方，爸爸有沒有穿褲子？）【搖頭】；（爸爸沒有穿褲子？）對；（妳親爸爸的時候，有沒有其他人在？）沒有」等語（見本院卷第一０四頁至第一一八頁反面）。依證人甲女上開本院證述內容，其雖證稱就讀中班時其尿尿地方有被被告弄痛過二次，並在詢問被告以何物使其尿尿地方痛時，在人體圖上圈選手部位置，復證稱曾親過被告尿尿地方。然觀諸證人甲女於本院證述之內容，以及前述於偵查中證述情節，⒈【就公訴意旨所述被告以手插入甲女陰道一事】，證人甲女就被告為此行為之發生地點，於偵查中證稱係在被告房間，於本院審理提示照片時，原指認之照片係其母房間內，後又改指認係在被告房間內，地點已有明顯差異；就發生之次數，於偵查中證稱係三次、於本院證稱二次；就其當時之反應，證人甲女於偵查中證稱其有哭、被告有說「惦惦、不要哭」，於本院審理時則證稱其當時只有喊痛，沒有哭，且證人甲女於本院審理時，就其尿尿地方遭被告弄痛時之狀況，證稱係媽媽與其一起睡覺時，被告開啟房門、掀被子對其而為，與公訴意旨所述被告趁甲女與其同睡時為之，顯已不同，參以被告於本院審理時供稱甲女出生後即與母親Ａ女同睡，其與Ａ女感情不佳，並未同房等語（見本院卷第一四三頁至第一四四頁），若被告有對甲女為手指插入陰道之不法行為，豈會在甲女與Ａ女同睡時，甘冒隨時遭Ａ女察覺之風險為之？故就被告有無以手指插入甲女陰道一事，證人甲女於偵查中及本院審理時之證述內容已有明顯歧異，且於本院審理時證述之案發情節復不符常理，是證人甲女所述被害情節是否可信，已非無疑。⒉【就公訴意旨所述被告令甲女親吻其生殖器一事】，證人甲女於司法詢問員第一次詢問「爸爸有要甲女親爸爸尿尿的地方嗎」，證人甲女係搖頭，司法詢問員第二次詢問「甲女之前有說過爸爸尿尿的地方，妳有親一下，有沒有，妳還記得嗎」，證人甲女之反應仍係搖頭，司法詢問員第三次就此事詢問「妳有沒有親過爸爸尿尿的地方」，證人甲女始點頭，並證稱被告尿尿地方臭臭的，惟嗣後司法詢問員詢問是誰要其親被告尿尿地方，證人甲女證稱沒有人叫她親、忘記了，是證人甲女於本院審理時，就其究竟有無親過被告生殖器一事，說詞並非完全一致，且最初之說法係否認有此事之發生。再證人甲女就其親被告生殖器之地點，於偵查中第一次詢問此事時答稱「不知道」，檢察官再度詢問時則稱「廁所」，檢察官嗣後再次詢問時改稱三次均在被告房間內，惟於本院則證稱其親被告生殖器地點在「客廳」，是證人甲女就指述之親被告生殖器地點亦有明顯差異，而上開處所係甲女於本案發生前長期居住之處所，對於何處係廁所、被告房間、客廳應無混淆情形，是其證述之案發地點實有明顯矛盾。故就被告有無令甲女親其生殖器一事，證人甲女於偵查中及本院審理時證述之內容前後亦存有重大歧異，證人甲女所述被害情節是否可信，已非無疑。
(三)再證人Ａ610080即社工固於偵查中證稱：一０五年二月二十四日上午十點三十分我到幼兒園，我先跟老師談，老師有提到該被害人之前都是由母親在照顧，老師並提到父親在言語表達上比較不莊重，父親還跟母親說「如果沒有我下面這一支的話，怎會有這個小孩」。我有問甲女爸爸跟媽媽在洗澡時，有什麼不一樣，被害人有說她爸爸會把手指伸進去她的尿尿的地方，我並詢問被害人，爸爸手指有無來回抽動，她說有。我問她說，和爸爸睡覺時，爸爸有無摸她的身體，她說有一次她睡著時，爸爸有摸她，等她醒過來時看到的是爸爸在摸她。我還問她，爸爸有把手指放進去尿尿的地方嗎，她第一次說有，第二次說爸爸想放，但又不敢放進去，她也說禮拜六晚上媽媽去上班，爸爸叫她舔下體，因為她覺得味道不好，所以只舔了一下等語（見他字卷第六頁至第八頁）；另證人羅○○即甲女幼兒園老師於偵查中證稱：因為社工在一０五年二月二十四日先詢問被害人，當時我沒有在場，後來社工問完後，就跟我說被害人父親好像有與被害人同睡，感覺事態嚴重，要我以我的方式詢問被害人，於是我就跟被害人說社工阿姨人很好，會幫助你，你要誠實跟社工阿姨講。社工就問被害人爸爸怎麼幫你洗澡，手有沒有伸進去尿尿的地方洗，被害人就回答說：有伸進去，有時候會痛，有時候不會痛，被害人說她跟爸爸睡覺時，爸爸好像有摸她，被害人有說被告要被害人親小鳥的地方，還說味道臭臭的等語（見他字卷第十三頁至第十四頁），而證稱甲女曾告知有關被告以手伸進其尿尿地方、要求甲女親吻其生殖器一事，社工並因此通報本案。而證人Ａ610080、羅○○與本案固無利害關係，並無虛捏情節誣陷被告之動機，然證人Ａ610080、羅○○上開證述之內容，係聽聞自證人甲女所述，屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性「累積證據」，實不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。再者，證人甲女接受社工及老師詢問時，亦年僅四歲十個月，此年齡之幼童對於某些語詞之理解程度，與一般成年人實有相當程度之差異，亦有可能誤解詢問者詞語之意思，或詢問者誤解其用語表彰之含意，復有易受暗示、誘導及混淆體驗與想像事實等風險，而社工與老師詢問之過程，並無完整紀錄渠等問答內容，究竟詢問者使用之語詞有無超過證人甲女之理解、甲女對於該用語之理解是否與大人一致，證人甲女實際回答之用語究竟為何，詢問者是否無意間誤用暗示性、誘導性之詢問方式，均無法藉由勘驗最初詢問過程之錄音、錄影畫面，再行重現檢視甲女該次指述之內容是否可採，況證人Ａ610080、羅○○證述最初詢問時係就被告與母親Ａ女幫甲女洗澡過程有何差異，甲女告知被告洗澡時會把手指伸進其尿尿的地方，然證人甲女於本院審理時卻證稱：「（很小開始，妳有印象開始，有沒有誰跟妳一起洗澡過？）只有媽媽；（所以都只有媽媽幫忙洗澡，爸爸有沒有幫過忙？）沒有」等語，業如前述，反徵證人甲女歷次證述之內容均有極大矛盾，是否與真實情況相符，實有疑義。
(四)又證人Ａ女固於偵查中證稱：一０五年二月二十日晚上我聽到我女兒說痛，因為二月十七日我打完我女兒之後，我女兒就交由我先生照顧及陪她睡覺，我跟我先生是分房睡，所以我不知道為何我女兒會說痛，我以為是因為床太小，她被我先生壓到，隔天我有問我女兒是什麼原因會痛痛，當時我先生在場，我女兒沒有跟我講原因，那天我女兒哭五至十分鐘左右，因為我女兒喊痛蠻久的，我還聽到我先生跟女兒說「惦惦（台語）」，還聽到我女兒說要來找我，但我先生不讓她找我，之後我就沒聽到我女兒的聲音，於是我就在我床上躺著睡覺，一０五年二月二十四日報完案，當晚我在我朋友家幫我女兒洗澡時，有問她說媽咪幫你洗下體時，會不會痛，我女兒說不會痛，她說爸爸手指插進去下體時才會痛等語（見他字卷第六頁至第八頁），而證稱於一０五年二月二十日晚間有聽到甲女異常哭聲，以及甲女曾告知被告以手指插入其下體會痛等情，並提出其因甲女半夜哭泣而向他人道歉之簡訊翻拍照片為證（見偵卷第三一頁反面）。然甲女於一０五年二月二十日晚間有哭泣一情，此為被告所坦認，惟被告供稱甲女係一般幼童半夜莫名驚哭情形（見本院卷第一四三頁反面），而一般幼童睡覺過程中莫名驚哭並非罕見，實難以甲女曾與被告同睡時有哭泣行為，即認被告有以手指插入甲女陰道，且甲女當時哭泣若有特殊異常之處，Ａ女豈會不立刻前往被告房間內查看？再證人Ａ女上開聽聞自證人甲女所述被告有以手指弄痛其尿尿地方之證述內容，亦屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性「累積證據」，實不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。
(五)再者，經本院囑請法務部調查局就被告有無為本案犯行乙情對被告進行測謊鑑定，經調查局以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」測試，所得生理圖譜經分析比對，被告對於「你有用手指插入被害人陰道嗎」、「關於本案，你有用手指插入被害人的陰道嗎」之回答均為「沒有」，其對上開問題之回答均「無」不實反應等情，有法務部調查局一０六年三月三日調科參字第一０五０三四二二六九０號函附測謊鑑定書及測謊鑑定過程參考資料（測謊鑑定標準作業程序、符合測謊五項基本程式要件說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試問卷、實案測試問卷、生理圖譜人工計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、測謊儀測試報告、環境檢查紀錄、測謊準確度國外參考資料）各乙份在卷可憑（見本院卷第五三頁至五九頁及證物袋頁），是被告就其手指有無插入甲女陰道乙節答稱「沒有」，並無不實反應，益徵被告堅稱其並無將手指插入甲女陰道行為，應可憑採，證人甲女於偵查中及本院指述之真實性確實存有瑕疵。
(六)至公訴人固以證人甲女驗傷診斷結果其處女膜有撕裂傷，據此主張證人甲女證述有遭被告以手指插入陰道一情應屬真實。而證人甲女於一０五年二月二十四日驗傷診斷之結果，其陰部處女膜六點鐘方向有撕裂傷乙情，固有臺南市立醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書密封在卷可參。然被告抗辯此部分可能係因甲女玩遊戲氣墊與電動搖馬造成，並提出甲女玩電動搖馬及遊戲氣墊城堡照片為憑（見本院證物袋），經本院函詢臺南市立醫院玩上開遊戲有無可能造成處女膜撕裂傷之情形，該院函覆「該女童之處女膜撕裂傷，無法完全排除由遊戲氣墊或電動搖馬造成之可能性」，有臺南市立醫院一０五年九月二十二日南市醫字第一０五００００六五九號函及所附之就醫摘要表在卷可參（見本院卷第四三頁至第四四頁），是證人甲女上開處女膜六點鐘方向撕裂傷之造成原因，難以排除係因玩遊戲氣墊及電動搖馬造成，且依前述，被告經本院囑請法務部調查局進行測謊鑑定，被告就其手指有無插入甲女陰道乙節答稱「沒有」，並無不實反應，足見被告辯稱甲女處女膜撕裂傷之結果非其造成，應屬可信。
(七)另公訴人提出案發地點照片、現場圖、Ａ女手機簡訊翻拍照片、臺南市政府家庭暴力暨性侵害案件案情摘要表、兒童及少年保護及高風險家庭通報表、性侵害犯罪事件通報表、臺南地方法院一０五年度緊家護字第二號民事緊急保護令等，僅能證明案發地點情形、甲女於一０五年二月二十日深夜哭泣，以及社工人員針對本案行政處理過程所為之紀錄、本院民事庭依照甲女指述核發之保護令內容，均無從引為被告確有對證人甲女為強制性交犯行之證據，併予指明。
五、綜上，本件僅有證人甲女於偵訊及本院時之單一指訴，且其指述內容已有明顯矛盾，業如前述，本案復缺乏其他適切之補強證據以增強其陳述之憑信性，自不足資為被告犯罪事實判斷之依據。從而，本件檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指加重強制性交事實之程度，仍有合理之懷疑存在，自不得遽為被告有罪之認定，揆諸前揭說明，被告被訴加重強制性交犯行均屬不能證明，依法應諭知其無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 李俊彬
法 官 黃琴媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡芳中 華 民 國 106 年 6 月 30 日