臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度侵訴字第65號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 黃建志
陳冠宏上 二 人指定辯護人 葛孟靈律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（一０五年度偵字第七八三三號），本院判決如下：
主 文丁○○犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑肆年。
丙○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑參年，緩刑期內付保護管束。
犯 罪 事 實
一、丁○○與代號0000甲000000號之未滿十四歲女子（民國000年0月0生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）透過手機遊戲軟體結識，並進而交往成為男女朋友關係，丁○○明知甲女係未滿十四歲仍就讀國小六年級之學童，性自主決定權尚未臻成熟，竟利用甲女對於男女情愛懵懂無知之際，而為下列行為：
(一)於一０四年十月十五日十九時許，丁○○與甲女相約在臺南市○區○○路○段○○○號之臺南神學院（起訴書誤載為臺南市○○區○○路○○○號南門教會）見面，基於對未滿十四歲女子為性交之犯意，徒手撫摸甲女之胸部及下體，並將手指插入甲女之陰道內，以此方式與甲女為性交行為一次。
(二)復於一０五年二月十三日（起訴書誤載為一月十日）十七時許，丁○○與甲女相約在臺南市○○區○○路二段上之某安全帽販賣店見面，丁○○駕駛自小客車搭載甲女至永康區某偏僻角落後，另基於對未滿十四歲女子為性交之犯意，在上開車內徒手撫摸甲女之胸部及下體、以嘴舔甲女下體，並以其生殖器在甲女外陰部摩擦，並於過程中將其手指插入甲女之陰道內，而以此方式與甲女為性交行為一次。
二、丙○○與甲女於一０五年二月間因手機遊戲而認識，雙方以網路通訊軟體聯繫過程中，甲女亦告知丙○○其尚就讀國小六年級。於一０五年三月一日十七時許，因甲女委託丙○○代為購買手機充電線，雙方相約在甲女住處（詳卷）旁巷子見面，丙○○明知甲女係未滿十四歲之女子，因一時衝動，為滿足其個人之性慾，竟基於強制猥褻之犯意，未詢問甲女之意願即伸手撫摸甲女之胸部及下體，甲女隨即伸手推阻，丙○○仍未停止，而以此違反甲女意願之方式，強制猥褻甲女得逞。嗣因甲女之胞姊即代號0000甲000000B（真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ｂ女）之女子經過該處，發現丙○○正在撫摸甲女之胸部，且邊用右手撫摸自身生殖器，丙○○見Ｂ女靠近始停手離去，因而查悉上情。嗣後甲女之母遂檢視甲女使用之平版電腦，因此發現甲女與丁○○之通訊軟體親密對話，詢問甲女後始察覺丁○○上開行為。
三、案經甲女、甲女之母親即代號0000甲000000A（真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ女）訴請臺南市政府警察局第二分局移送暨檢察官指揮偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，爰就甲女之姓名、住址等相關資料均以代號表示。另甲女之母親Ａ女、姊姊Ｂ女，若予以揭露姓名，認識上開人員之人，多可輕易依Ａ女、Ｂ女之姓名知悉本案被害人之真實身分，是以Ａ女、Ｂ女之姓名應屬其他足資識別被害人（兒童）身分之資訊，亦以代號記載之，合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)本件認定犯罪事實所引用之證據方法，被告丁○○、丙○○及辯護人除不同意證人甲女、Ａ女、Ｂ女於警詢之指訴，以及證人Ａ女於偵查中聽聞甲女之證述作為證據使用；其餘證據經本院於審理時提示、告以要旨，被告二人及其辯護人均表示同意作為證據使用，且被告二人、辯護人及公訴人於本院審理時就各該被告以外之人審判外之言詞或書面陳述（下稱傳聞證據），分別進行詰問及辯論，該等證據又無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證據，均無礙被告二人與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，認上開傳聞證據均合於刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之四、之五等規定，因而具備證據能力，合先敘明。
(二)證人甲女、Ａ女、Ｂ女於警詢之指訴，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人於審判程序不同意上開甲女、Ａ女、Ｂ女於警詢之指證作為證據，且上開警詢指述並無該當刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等傳聞證據例外具證據能力之情形，是證人甲女、Ａ女、Ｂ女於警詢之證述，即無證據能力。然上揭被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院九十四年度台上字第六七三二號、第六八八一號判決要旨參照）。
(三)按性侵被害兒童之證言非無證據能力，但應有補強證據要求之必要性。此之補強證據，必須係與被害兒童陳述被害之經過有關聯性，但與兒童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害兒童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害兒童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害兒童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述兒童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具有補強證據之適格（最高法院一○三年度臺上字第二六一二號判決意旨參照）。查證人Ａ女於偵查中證述其聽聞甲女轉述遭被告二人性侵害部分之證言，因證人Ａ女並未親自目睹甲女被害經過，此部分證述屬傳聞證據，不具證據能力。
貳、被告丁○○部分認定之理由
一、查被告丁○○就其與甲女因玩打網路遊戲而認識，知悉甲女係就讀國小六年級學童，雙方並交往為男女朋友關係，並於一０四年十月十五日十九時許，雙方在甲女表演手棒鐘地點臺南神學院碰面後，有徒手撫摸甲女之胸部及下體，並將手指插入甲女之陰道內，又於一０五年二月十三日與甲女相約見面，其駕車搭載甲女至永康區某偏僻角落後，即在車內徒手撫摸甲女之胸部及下體，並以其生殖器在甲女外陰部摩擦，並於過程中將其手指插入甲女之陰道內，上開二次性交過程中甲女並未明確表示反對等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱（見警卷一頁至第四頁、偵卷第三六頁至第三七頁、本院卷第十三頁反面、第九六頁反面），且證人甲女就上開二次期日與被告碰面後，被告有在其當時表演手棒鐘之臺南神學院，撫摸其之胸部、下體，並將手指插入甲女之陰道內，復於一０五年二月十三日被告駕車搭載其外出後，有在車內撫摸其胸部、下體，並以其生殖器在甲女外陰部摩擦，並於過程中將其手指插入甲女之陰道等情，亦於檢察官偵訊及本院審理時供述在卷（見偵卷第二四頁至第二五頁、第四八頁至第四九頁反面、本院卷第六八頁至第九三頁），復於本院證稱：「（一０四年十月十五日晚上你們約在南門教會後面見面，這是你們第幾次見面？）第一次；…（提示一０五侵訴六五卷第四三頁上方照片，照片中的台南神學院是否為你所說的南門教會？）是；…（方才提示一０五年二月十四日LINE聊天紀錄十三時二十分螢光筆標示處，蝴蝶君「我昨天真的有射了」，○奮○「七十二小時都有救」，但照你剛剛說你們在二月十三日有碰面嗎？）那是第二次見面的時候；…（你們有見面的次數是一０四年十月十五日與一０五年一月十日這兩次？）對；（一０五年二月十四日LINE聊天紀錄其中十三時二十一分螢光筆標示處，○奮○「七十二小時都有救」，為何會說七十二小時都有救，這個離一０五年一月十日已經隔很久了，如果是在一０五年一月十日有發生事情，早就超過七十二小時，你為何會這樣回丁○○？）這是第二次，我日期好像是錯的，第二次發生事情的日期都是錯的；（所以你第二次跟丁○○並不是在一０五年一月十日見面，而是二月十三日嗎？）因為丁○○在LINE說是昨天，應該是在前一天」等語（見本院卷第七五頁、第九十頁及反面），並有甲女與被告二次相約碰面地點照片九張、被告與甲女以通訊軟體LINE聊天之對話紀錄在卷可參（見本院卷第四十頁至第四四頁、警卷第二七頁至第四五頁反面），是被告與甲女第一次見面並發生性行為之地點應係臺南神學院，第二次在車內發生性行為之日期應係一０五年二月十三日，均堪認定。
二、又證人甲女固於偵查中及本院審理時均證述被告係不顧其出言反對並推阻，而以違反其意願方式對其為性交行為，檢察官並據此主張被告係以違反甲女意願之方式為前述二次性交行為。然查：
(一)證人甲女就本案二次發生性行為過程，於偵查中證稱：第一次他摸我胸部、下體，有將手指伸入我陰道內，過程中我有用手推開他反抗，但還是被他得逞，後來因為當天我要表演，我朋友來叫我，我才過去，我朋友沒有看到案發情形，第二次我們約在安全帽店見面，被告開車載我到人少地方，我坐在副駕駛座，他將手伸進去摸我胸部及下體，我沒有同意，用手推開他反抗，因為車內空間很小，他有把手指插入我陰道內，這次他有把褲子脫下來露出生殖器，後來也把我褲子脫下，想要插入我陰道內，因為我一直阻止，他就無法插入，而且他還沒插進來之前，他就射精在他褲子上後來我跟他說我要回家，他就開車載我回安全帽店等語（見偵卷第二四頁反面）；復於本院證稱：第一次被告有摸我胸部跟手指進入我下體，我有推開丁○○還有說不要，當時他把我抓很緊，他當時不想讓我講話，有用手摀住我嘴巴，我一直跟被告說不要，也不知道為什麼，之後被告就停止，第二次見面那時我也有反抗，我有用手推開他，當時我是坐副駕駛座，當時因為要推開被告，所以也沒有什麼手可以去開車門，被告後來有脫我褲子也有脫他自己褲子，被告是一邊用我一邊脫的，他是用手抓住我，也有壓住我，他抓我的手臂抓的很大力，還強制把我的腳扳開，那天我沒有受傷等語（見本院卷第七八頁、第八九頁、第八二頁及反面）。是證人甲女於偵查中證稱被告係不顧其推阻之動作而為本案二次性交行為，以及被告於第一次停止之原因係因當日需進行表演而朋友前來，嗣於本院審理時則證稱被告除不顧其推阻外，第一次見面時被告尚有以手摀住其嘴巴、緊抓其手之強制動作，且被告係莫名停止，第二次見面被告則有緊抓其手、強扳其腿、壓住其身體之強制動作，則證人甲女就被告丁○○前後二次行為之強制態樣，於偵查中及本院審理證述情節未完全相符。
(二)再證人甲女就其與被告發生第一次以手指插入陰道之性行為經過於本院證稱：（你第一次跟丁○○見面時，你說在草叢內，該草叢是否比較隱密，外面看不太清楚？）是；（既然只是要約見面要拿東西給你，你為何會跟丁○○跑到草叢那裡去？）那時候是丁○○跟我說叫我去那邊；（該草叢距離南門教會有多遠？）也沒有很遠，算是教會的一部分；（也是在南門教會的庭院內嗎？）就是有一個庭院，後面就是雜草；（你說你去南門教會是要表演手棒鐘嗎？）是；（當天是否南門教會還有很多人？）是；（庭院內還有沒有人？）雜草那邊是沒有人，但是旁邊還有一些讓人家休息的地方；（所以庭院裡面還是有人？）是；（你與丁○○是特別跑到一個別人比較看不清楚的地方？）是；（為何要跑到別人看不清楚的地方？）這我不瞭解；（還是因為你之前在網路上，你剛剛提到想跟丁○○有進一步交往，是否你覺得對丁○○也有一些感情，想把丁○○當男朋友看，還是你想要跟丁○○講悄悄話，才跑到別人都看不到的地方，你當時有無那個意思？）我是不知道丁○○要做什麼，所以就跟過去；…（你剛跟檢察官講說丁○○當時用手摸你的胸部，手指進入你的下體，你說你沒有同意？）沒有同意；（當時你有何言語或動作拒絕丁○○？）有，動作跟言語都有，就是推開跟丁○○說不要；（你有無跑開？）當時是把我抓的很緊，手把我抓住；（你有無呼救、大喊說不要、救人等語？）丁○○當時有不想讓我講話；（丁○○有摀住你嘴巴嗎？）有；（你剛剛講說庭院也有別人，屋子裡在開演奏會，裡面也有人，庭院也有人，如果你大喊應該也會有人聽到？）因為庭院沒有跟雜草很近，是一個室內，是一個封閉的空間，人都在裡面，所以幾乎都是聽不到的；（你當時有無喊叫？）我沒有叫很大聲；（你也沒有喊叫？）沒有；（丁○○摸完你、用手指插入你的下體之後，時間約持續多久？）大概不到十分鐘；…（你當時進南門教會，媽媽有無在教會內或家人有無在教會裡面？）沒有；（老師或同學有在教會裡面嗎？）有；（南門教會是否有牧師？）有；…（這過程中你都沒有喊叫）沒有」等語（見本院卷第七七頁至第七九頁、第八九頁）。是證人甲女當日係因表演手棒鐘而在該處（實際上應為臺南神學院，惟詢問過程均稱南門教會），其與被告發生性行為之地點雖係在草叢，然仍係在臺南神學院庭院內，且該草叢附近之庭院仍有其他人在場，當日與甲女熟識之同學、老師亦在神學院內，並非全然陌生或無熟識友人師長在場之處所，若其不願意被告對其為本案行為，當可大聲呼喊求救，且被告若係違反甲女意願而對甲女為本案行為，在此種附近有他人在場之處所，甲女若大聲呼喊求救，極易引來他人注意，對被告而言亦有相當之阻止效果，惟甲女於本院證稱其並無呼喊求救，與一般人遇他人違反其意願而撫摸胸部、下體進而以手插入下體時之基本反應實相違背，被告是否確實違反其意願而為前述撫摸胸部、下體，以及以手插入下體之行為，非無疑義。再者，被告與甲女於一０四年十月十五日至一０五年二月十三日即本案發生期間，雙方屬男女朋友關係，業據證人甲女於偵查中及本院審理時證述明確（見偵卷第二五頁、本院卷第八十九頁及反面），參以證人甲女就被告在臺南神學院對其為前述行為後，嗣後有無繼續聯絡乙節，於本院證稱：「（這一次之後，在南門教會一０四年十月十五日一直到一０五年一月十日第二次碰面這一段時間，你跟丁○○還有無再聯絡？）有；（這一段時間你們還有再交往嗎？）我本身已經不想要再跟丁○○聯絡下去，可是不知道怎麼講；（你有向丁○○表示嗎？）不知道要怎麼說；（你跟丁○○的聯絡方式是否就只有用LINE或是打電話？）是；（丁○○如果約你，你不想要跟丁○○碰面，你就可以自己決定要不要出來跟這個人碰面？）是；（在一０四年十月十五日這一次事情發生之後，到一０五年一月十日這一段時間，你還是稱呼丁○○是老公嗎？）是」等語（見本院卷第八九頁及反面），則證人甲女於一０四年十月十五日與被告見面後，甲女實際上並未與被告分手，雙方仍繼續維持交往關係，且仍稱呼被告為「老公」，若被告於一０四年十月十五日該次係違反其意願而為前述行為，甲女理應對此人心生怨憤，豈會仍維持交往關係？參以證人甲女嗣後於一０五年二月十三日再度與被告見面，而依其上開證述，甲女平常係以電話及通訊軟體LINE與被告聯繫，其自身可決定是否與被告見面，且依告訴人Ａ女於本院供述之意見，甲女家中經濟狀況良好，母親亦有注意管教，甲女並未仰賴被告提供經濟上援助亦非缺乏家人照顧，若其與被告第一次見面時，被告即不顧其反對、推阻而強行撫摸胸部、下體，並以手指強行插入甲女下體，甲女事後豈會仍願意與被告繼續交往，甚至隱瞞家人而再度與被告碰面自陷險境？故依照證人甲女於一０四年十月十五日與被告第一次見面後之雙方相處情形，實與一般遭對方以違反意願方式強行撫摸胸部、下體，以手指插入下體後之反應並不相符，證人甲女證稱被告係違反其意願而為前述行為，實難以遽信。
(三)又被告於一０五年二月十三日與甲女相約見面後，被告駕車搭載甲女至永康區某偏僻角落後，即在車內徒手撫摸甲女之胸部及下體，並以其生殖器在甲女外陰部摩擦，並於過程中將其手指插入甲女之陰道內乙情，業經本院認定如前，而卷附甲女提出之○奮○與蝴蝶君自一０五年二月十四日至同年三月二日之LINE對話內容，○奮○即為甲女、蝴蝶君則為被告，亦據證人甲女於本院證述明確（見本院卷第八三頁反面）。而觀諸渠等一０五年二月十四日至同年三月二日之LINE對話內容，雙方言談內容甚為親密，甲女均稱呼被告為「老公」，被告於上開談話期間曾多次抱怨甲女不讓其以生殖器插入，並一再詢問甲女何時可讓其插入，惟甲女均未表示同意，而參酌奇美醫療財團法人奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載（見偵卷證物袋），甲女之處女膜完整，顯然被告確實未以生殖器插入甲女陰道，與上開雙方對話內容相符，足見被告並非不顧慮甲女意願，對於甲女堅持不可以生殖器插入之底線予以尊重，則被告是否會全然不顧及甲女意願而為撫摸胸部、下體，並以手指插入甲女下體、以生殖器摩擦甲女外陰部行為，非無疑義。再者，依卷附之通訊軟體對話內容，甲女於一０五年二月十六日二十一時四十一分傳送「口以看一下ㄐㄐㄇ」之內容與被告，被告於同日時四十二分詢問「要視訊還是拍照」，甲女回稱「視」之後，被告即與甲女通話三分五十八秒，而被告若於第一次見面時即違反其意願撫摸胸部、下體、以手指插入甲女下體，又於一０五年二月十三日雙方第二次見面時，在車內不顧甲女推阻抵抗，緊抓甲女之手強行撫摸甲女胸部、下體、以其生殖器在甲女外陰部摩擦，強行將手指插入甲女之陰道內，證人甲女對被告應會極端不滿，並因此冷淡疏遠，豈會主動詢問被告是否可讓其觀看生殖器此種親密對話？又證人甲女與被告於一０五年二月十六日，二十一時四十八分至二十一時五十三分雙方對話內容為「被告：那天舔你的穴穴覺得甜甜的。你的穴穴也好美。甲女：為什麼甜甜的＝＝。被告：不知道。甲女：你不是只舔豆豆。被告：就感覺甜甜的。…被告：你一直不給我舔。甲女：穴口沒舔到（hahaha），怕癢癢的，ㄏㄏ。被告：你不給我舔阿。癢癢的才會舒服阿。…被告：你怕會要我插妳啦。甲女：ㄣㄣ」；另於同年二月十八日二十三時五十分至二十三時五十七分之雙方對話內容為「被告：老婆，硬硬。甲女：怎麼會硬硬啦。被告：想到那天跟老婆在車上阿。甲女：幹嘛想啦，壞壞。被告：連想也不行哦。甲女：是可以啦。你都硬嘛。…被告：想要老婆幫我吸。甲女：總有一天會幫你。…被告：你已經不喜歡我的雞雞了。甲女：很愛啦」，而上開一０五年二月十六日二十一時四十八分至二十一時五十三分所提及之內容，以及同年二月十八日對話內容所稱之車上情形，均係指一０五年二月十三日被告與甲女在車內一事，亦據證人甲女於偵查中證述明確（見偵卷第四八頁反面至第四九頁），而證人甲女與被告為上開通訊軟體對話時，應未預期將來會在訴訟中提出使用，雙方對於彼此之對話內容應無防備，而真實展現雙方關係，則依照上開被告與甲女一０五年二月十六日、同年二月十八日之對談內容，僅有甲女當日讓被告舔其暱稱「豆豆」處、不願讓被告舔其穴口之內容，未見甲女對被告有傳達任何不滿，或指責被告不顧其意願親吻、撫摸胸部、手指插入下體、以生殖器摩擦外陰部等行為，亦未見被告有抱怨甲女阻止其為上開行為，反見雙方言談親密露骨，若被告於雙方第二次見面時係違反甲女意願而為前述行為，豈會仍有如此親密之對話內容？益徵證人甲女指述被告係違反其意願而為本案，實難採信。另證人甲女雖未證稱被告於一０五年二月十三日尚有舔其下體行為，然依前揭雙方同年二月十六日通訊軟體對話內容提及被告僅舔到甲女豆豆而未舔到穴口之內容，被告於一０五年二月十三日在車內時，應尚有舔甲女下體某處行為，併與敘明。
(四)綜上所述，本件證人甲女前後指述被告之強制手段並非一致，且依其案發後與被告之相處方式、雙方網路通訊軟體對話內容以觀，證人甲女與被告仍維持良好互動且關係親密，實與一般遭人以違反意願方式為性交行為後，應有之不滿指責、疏離態度不符，自難僅以證人甲女之證述，即認被告丁○○二次為本案行為時，係以違反甲女意願方式為之，故本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告有以違反證人甲女意願之方法，對證人甲女為二次強制性交行為，僅能認定被告於於一０四年十月十五日十九時許，在臺南神學院以手撫摸甲女胸部及下體、以手指插入甲女陰道之行為，以及一０五年二月十三日十七時許，在永康區某處之車內，以手撫摸甲女胸部及下體、以嘴舔甲女下體、以其生殖器在甲女外陰部摩擦、以手插入甲女陰道內等行為，均係在未違反甲女意願下，與之為上開行為。
參、被告丙○○部分認定之理由被告丙○○就其於一０五年三月一日十七時許，利用甲女囑託其購買充電線雙方約定碰面交付之機會，而在甲女住處巷子，未經甲女同意，即伸手撫摸甲女之胸部及下體乙情，於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第三三頁反面、本院卷第二三頁反面），復與證人甲女、甲女姊姊Ｂ女偵查中證述情節大致相符（見偵卷第二四頁及反面、第十六頁），且於一０五年三月二日採自被害人胸部之棉棒，其上檢出一男性體染色體ＤＮＡ—ＳＴＲ型別，經鑑定結果與被告丙○○之ＤＮＡ—ＳＴＲ型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局一０五年四月二十五日刑生字第一０五００二四七二七號、一０五年七月二十五日刑生字第一０五００五五四五０號鑑定書各一份在卷可參（見偵卷第十一頁至第十二頁、第四二頁至第四三頁），足認被告確實有在上開時地，未經甲女同意而撫摸甲女胸部與下體行為無訛。其次，甲女係000年0月0出生，有其代號與真實姓名對照表及甲女健保卡影本各一份存卷足按（見偵卷密封證物袋），其遭被告為上開強制猥褻行為時，係未滿十四歲之少女，而證人甲女於偵查中證稱：我在LINE上面有跟丙○○說我國小六年級等語（見偵卷第二四頁反面），參以被告丙○○就其於案發時知悉甲女係未滿十四歲少女一情並不爭執（見本院卷第六七頁反面），則被告知悉甲女為未滿十四歲之少女，仍於一０五年三月一日十七時許，在甲女住處附近巷子內，未得甲女同意，而以違反甲女意願之方式，對甲女為撫摸胸部及下體之猥褻行為，堪予認定。
肆、論罪科刑部分：
一、【被告丁○○】：
(一)查甲女係000年0月生，有卷附真實姓名年籍對照表一紙彌封在卷可查，是甲女於一０四年十月十五日、一０五年二月十三日均係未滿十四歲之人。故核被告丁○○所為，均係犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪。被告所犯上開二罪，犯意個別，行為有異，應予分論併罰。再被告於一０四年十月十五日對甲女實行以手指插入陰道之行為前，有先撫摸甲女胸部、下體，又於一０五年二月十三日對甲女實行以手指插入陰道之行為過程中，亦有撫摸甲女胸部及下體、以嘴舔甲女下體、以其生殖器在甲女外陰部摩擦等猥褻行為，上開猥褻行為係性交行為之前階段行為，應為性交行為所吸收，而僅論以性交一罪，不容割裂為二罪而為雙重評價（最高法院九十二年度台上字第二九六四號判決意旨參照）。另起訴書雖未敘及被告第二次性交行為前有為以嘴舔甲女下體、以生殖器在甲女外陰部摩擦之猥褻行為，惟此部分為性交之前階段行為，與本院變更起訴起訴法條後之合意性交行為有事實上一罪之關係，本院自得併予審理。
(二)又公訴意旨認被告係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，容有未洽（詳前述理由部分），惟因其基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告變更後之罪名，無礙於被告之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。另成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項定有明文。本件被告所犯之罪已將被害人年紀明定為未滿十四歲，自屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，依上開但書規定自毋庸加重其刑，附此敘明。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○高職肄業之智識程度；自述離婚、需扶養就讀國小兒子與母親，現從事臨時工，目前無業之生活狀況；被告玩打網路遊戲時與甲女認識並進而交往，被告明知甲女年齡稚幼，身心健康之發展尚未成熟，性自主權之觀念未臻成熟完備，思慮較為不週而有加以保護之必要，且被告年長甲女將近三十歲，仍無法克制己身之情慾，而與之為性交行為，實對於甲女身心健康與人格發展均有不良影響，暨被告自白犯行，尚有悔意，雖與告訴人達成調解，惟迄本件宣判時仍未支付賠償款項（見告訴人Ａ女於本院之供述、本院公務電話紀錄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
二、【被告丙○○】
(一)按所謂「猥褻」是指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，是本件被告有強行撫摸甲女胸部及下體等行為，在客觀上顯然係基於色慾而滿足其慾望之動作，其所為顯已該當刑法猥褻之行為至明。故核被告丙○○所為，係犯刑法第二百二十四條之一對未滿十四歲之人犯強制猥褻罪。
(二)又被告所犯上開罪名，係以被害人年齡未滿十四歲為其處罰之特別要件，是無再適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重處罰之餘地，附此敘明。
(三)再刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，然同為加重強制猥褻者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成對被害人危害之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為三年以上，十年以下有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告丙○○無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其素行實屬良好，本案被告固係以違反甲女之意願，對甲女為猥褻行為，惟被告係在交付甲女委託其購買之物品時，一時衝動起意，且過程中並未毆打或恫嚇甲女，較之施用暴力手段以遂行犯行或多次性侵者，其犯罪情節較輕。又被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，並因誠摯向甲女及其法定代理人表達歉意，而於偵查中即已獲得甲女及其法定代理人之原諒，有Ａ女警詢、偵查中之陳述及和解書一份在卷可佐（見警詢第二十二頁、偵卷第十六頁反面、第四五頁），足見被告確實有悔改之心，是以被告犯罪情狀，對照刑法第二百二十四條之一法定本刑為三年以上有期徒刑之最輕刑度，顯屬過苛而情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。
(四)爰審酌被告丙○○現係就讀大學餐旅系學生之智識程度；與母親、阿公、阿嬤及二個弟弟同住，家中經濟仰賴母親，有重度聽力障礙（見偵卷第二八頁殘障手冊），與他人溝通時，需他人以較大音量講話並藉助唇語始能瞭解他人說話內容之生活狀況；與甲女係在網路遊戲認識，因甲女委託其購買充電線，於交付該充電線時，為滿足個人一時之性慾，而對甲女為強制猥褻之犯行，此舉可能對於尚在就學之甲女造成心理上之傷害及成長陰影，所為誠無可取。惟念及被告非以暴力手段為之，且犯後已坦承犯行，並獲得甲女及其法定代理人原諒，詳如前述，堪認頗有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，因一時短於思慮，觸犯本案犯行，於本案偵查中即已獲得甲女與其法定代理人之原諒，告訴人Ａ女亦於本院表示願意原諒被告丙○○，給予被告丙○○自新機會，綜合上情，本院認被告丙○○應已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，並依刑法第九十三條第一項第一款規定，諭知於緩刑期間應付保護管束，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百二十七條第一項、第二百二十四條之一、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 李俊彬法 官 黃琴媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡芳中 華 民 國 106 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。