臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度侵重訴字第3號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 黃朝輝指定辯護人 楊聖文律師上列被告因強盜強制性交案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11665 號），本院判決如下：
主 文乙○○犯強盜強制性交罪，處有期徒刑拾貳年。
未扣案犯罪所得新臺幣肆仟肆佰元沒收。
事 實
一、乙○○於民國89年3 月15日3 時30分許，騎乘機車在臺南市南區，見代號0000-000000 號女子（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱甲○）獨自騎乘機車，遂自後尾隨甲○至甲○所經營位在臺南市○區○○街之早餐店（詳細地址詳卷）。趁甲○上前欲開門營業之際，意圖為自己不法所有，基於強盜犯意，右手持客觀上足供兇器使用之刀子自後架住甲○之頸脖，以此脅迫之方式，強令甲○與其往他處走去，並要求甲○將皮包內之財物交出，甲○因而無法抗拒，僅能將皮包內之現金新臺幣（下同）4,400 元取出交付。乙○○強盜得手後，復基於強制性交之犯意，繼續持上開刀子架在甲○之脖子上，將甲○帶往附近無人經過之路邊，手持刀子，逼使甲○躺在地上並脫去內褲，先撫摸甲○之身體、親吻甲○，再以生殖器插入甲○陰道內，以此脅迫之方式，對甲○為性交行為。乙○○得逞後，與甲○返回上開早餐店前而離去，甲○隨即告知男友上開並報警處理，採集檢體送驗，檢驗結果發現有男性之染色體DNA 。乙○○因另案入監後，同意提供唾液檢體建檔，經比對發現與甲○案發後所提供檢體上之男性染色體DNA 型別相符，始循線查獲上情。
二、案經甲○訴由臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
㈠、按性侵害犯罪防治法規定性侵害犯罪，行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。本件被告經檢察官起訴涉犯刑法第332 條第2 項第2 款之罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，爰依法對甲○等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人甲○於檢察官面前所為之陳述，係檢察官依法傳喚，於偵查庭中訊問，並經以證人身分具結，並無任何違法。甲○於偵查中之證述並無證據顯示有受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，且於本院審理時，以證人身分到庭具結作證，接受檢辯雙方為交互詰問，是依上開規定，證人甲○於偵查時，在檢察官面前之證述，均得作為本件證據使用。
㈢、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，除甲○於警詢中之證述外，其餘引用之被告以外之人於審判外之供述，未具檢察官及被告、辯護人否認其證據能力，復未於本院言詞辯論時聲明異議，復經本院依法提示調查，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、訊據被告固坦承伊有在上開時間、地點對甲○為強制性交行為，惟矢口否認有何攜帶兇器及對甲○強盜財物之行為，辯稱：「因為當初我架住她的時候，是三支鑰匙，一支門的鑰匙、一支鐵門、一支摩托車豪邁125 的鑰匙，我掛在她的肩膀跟她說不要講話，沒有事情，我帶著她走，走差不多十來步左右，就忽然間看到消防隊，因為那一個地方我也不熟，我誤以為那是派出所，我跟她講說我們這樣走過去當作朋友手牽手過去，我不可能拿著刀子架著她從消防隊走過去，因為消防隊裡面還有三個人，一個值班台還有兩個人在那邊走上前來喝茶，這我卻沒有注意到，當時我跟她手牽著手走到案發地點跟她做完事情，我根本沒有去搶她的錢」等語，經查：
㈠、證人即被害人甲○於本院審理時證稱：「89年3 月間，我在台南市○區○○街○○號的早餐店工作，那是我與我男朋友一起開的早餐店。89年3 月15日那一天，約3 、4 點，我男朋友他叫不起來，所以是我自己去開店的。我到店門口，我車子停好正在開鐵門，就有一個人拿刀從我左邊架著我的脖子，我本來以為那是我男朋友跟我在開玩笑，後來我看到有刀子，他就叫我不要講話，跟他往右邊走。那一個人是男子，我確定他手上是拿一把生鏽的刀子，是我親眼看到的。我只有看到刀身。他拿刀子抵住我的脖子，我們先往右邊走，我也忘記他當時跟我說什麼，但就是一直走，叫我不要講話。刀子就架在我脖子上，我不想跟他拼。我怕大叫那一個人會傷害我，所以才不敢叫；我們店門口有路燈，被告的刀身有生鏽，這是我看到的，因為他不是整支很亮的那一種。我知道他的刀子是放在脖子上，但應該是沒有直接碰到，且刀子蠻生鏽的，所以我也沒有受傷。當時有一位阿伯騎機車經過我跟被告，當時被告他手持的刀子仍抵住我的脖子，頭跟我靠很近，就叫我跟他裝作情侶在走路，因為那一個地方是沒有路燈的。當時整個過程他的刀子都一直拿在手上」等語（見本院卷第64至65、68頁）。而該案發過程，核與其在偵查中所證情形一致，其前後證述相符。是依甲○證述，伊在案發之時間、地點，遭一名男子持刀架住脖子，要求伊聽命行事，伊因親見該男子確實係持有刀子，因而心生恐懼，不敢反抗。
㈡、又證人甲○於偵訊中證稱：「我們約走半小時，繞了一圈經過一棟建築物；半途中他有先問我皮包有無錢，我將皮包紙鈔全部錢都給他，因為他邊走時，一邊拿刀抵住我脖子」等語（見偵卷第35頁）。復於本院審理時證稱：「在走去的途中，我們就繞水交社一圈，因為我有帶一個手提包，他就問我裡面有沒有錢，我就打開皮包給他看，紙鈔通通給他。我們是看到騎機車的老伯伯之後，他才跟我要皮包內的東西，我交了4,400 元的錢給他。我會記得這麼清楚，是因為當時我之後去報案，報案當時就有作筆錄，那天警察他們找我時，他有跟我說我之前筆錄作的內容。因為那天我們回去之後，就有報警了。我都是交紙鈔。他在跟我要錢時，刀子也一直都沒有離開，刀子就架著，我當然可以給他就給他，我怕他傷害我」等語（見本院卷第66頁）。而證人甲○於89年案發後報案，確實已提及其遭搶4,400 元，有臺南市政府第六分局案件明細查詢乙紙在卷可按（見偵卷第3 頁），顯見甲○就遭搶財物一事，並非本案破獲後始突生之情節，所證應可採信。可知甲○遭該名持刀之男子要求一同在附近繞行，途中並在該男子持刀要求下，取出4,400 元現金交付。
㈢、證人甲○再於偵訊中證稱：「我們到達建築物旁停車處後，他手上拿刀要我躺下，當時我穿裙子，他要我將內褲脫掉，我當時有對他說我月經來，但他不理會，要我將內褲脫掉，他就一手拿刀，另一隻手就摸我身體，之後他將他生殖器插入我陰道內，當時他沒戴保險套，最後射精到我體內；他有親吻我，且舌頭有放入我嘴巴；他刀子一直拿在手上，我不認為我打的贏他，只想說趕快結束離開；他強制性交我地點是柏油路旁」等語（見偵卷第35頁反面）；更於本院審理時證稱：「我們一直走，從我們店的右手邊那邊是公廁，公廁再往下走一圈，他其實都只是路，就繞了一大圈，到旁邊有一棟比較大的建築物，那邊都有停車子，他就跟我說他也跟我走那麼遠了，也跟我說那麼多話了，他要幹嘛我應該知道，之後就叫我把褲子脫掉。他就在路邊的停車處對我強制性交」等語（見本院卷第66頁），依證人甲○證述，其除先遭該名男子持刀逼迫交付財物外，更遭該男子在持刀迫令後，任由該男子對甲○為性交行為。
㈣、又案發後，甲○至臺南市政府警察局第六分局報案，並經採集證物留存，有臺南市政府第六分局案件明細查詢、89年2月15日刑鑑字第89810 號刑事案件證物採驗紀錄表各1 紙在卷可考（見偵卷第3 、4 頁）。而被告於105 年提供唾液建檔其DNA 型別時，為內政部警政署刑事警察局員警比對後發現：「性侵害加害人乙○○DNA-STR 型別經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與臺南市政府警察局第六分局89年3 月15日刑鑑字第89810 號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑甲○遭性侵案被害人月經棉棒與現場地上棉棒精子細胞層DNA-STR 型別相符，該9 組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為6.74X10^( -13)」等語，有該局105年6月14日、刑生字第1050900713號鑑定書在卷可按（見偵卷第1至2頁），堪甲○所證該手持刀刃強取伊財物並對伊強制性交之男子，確為被告無訛。
㈤、證人丙○○於本院審理時證稱：「89年3 月15日那一天，她比較早出門，她要先去店裡，因為我們早餐店要很早就起來，她先過去，我之後才過去，我過去時她就說被性侵了。她說男生當時拿刀架住她，所以她會害怕，好像還有把她的錢包搶走。她是說因為對方拿刀子，他對她性侵與搶她的錢。她說不知道幾仟元被搶走，當時是我帶她去報案的。她好像先打電話給我，我馬上過去找她。她哭的很厲害。被害人在案發當天出門的時候，皮包內帶幾仟元是有，因為身上可能會放幾仟元，要補貨或是要買東西就有。平常我或是被害人去早餐店開店時，身上一定都會帶錢。我記得她好像說他有拿刀子架在她的脖子上」等語（見本院卷第70至72頁）。是案發後，甲○第一時間就打電話告知其當時之男友丙○○，並告知丙○○遭該名男子以刀挾持並強取財物、強制性交之經過，並非本案遭查獲後，為做證之需，而向證人告知前情。且案發後，甲○並有哭泣之反應，亦與突然遭侵害之被害人反應無異，甲○之證詞，應可採信。
㈥、按刑法強盜罪之強制手段，只須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由或使其身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，而判斷是否足以達到使人不能抗拒之程度，原則上應就具體之情況，斟酌行為人及以被害人之人數、年齡、性別、犯行之時間、場所等，綜合予以判斷其是否足以抑制被害人之抵抗能力。又按刑法強盜罪所稱之強暴手段，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；所稱之脅迫手段，則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）。查本件案發時為清晨3 、4 點之間，正為多數人熟睡之際，人煙稀少，甲○孤身一人，難以求援，突然遭到被告持刀近距離架住頸脖之重要部位。而案發時被告為41歲男子，正值青壯，力氣顯為一般年輕女子之甲○遠所不及，甲○經被告近距離持刀脅逼，僅需傾刻，被告即可持刀朝甲○頸脖行兇，衡情甲○實無法膽敢出聲呼救或強行與之抗拒，當時被告之行為，顯已造成甲○極度恐懼、難以抵抗，於客觀上，業已足使甲○達不能抗拒之程度。而被告造成甲○身體、意志自由全然喪失之困境，進而對其強取財物及強制性交，其以脅迫方式，致甲○不能抗拒而對甲○強盜、強制性交行為，堪予認定。另依甲○於偵訊及本院審理時之證述，可知被告係持刀要求甲○聽命行事，並未以對甲○身體施以拉扯、推打等不法行為，亦未造成甲○身體上外傷，被告並無對甲○施以強暴方式。公訴意旨認被告係以強暴手段犯案，容有誤會，應予更正。
三、被告及其辯護人雖辯稱：「案發現場燈光昏暗，被告是從背後接近被害人，所以證人在當時是否可以清楚看到被告所持的工具是否為刀子，容有懷疑。且案發過程中，既然有人騎車經過，在這個狀況下被告是否仍有可能持13、15公分之刀架住被害人的脖子，亦值懷疑。另外關於強盜部分，除了被害人的證述之外，沒有其他的補強證據，應不能為被告不利之認定」等語。惟查：
㈠、被告於警詢中僅抗辯：伊案發時沒有持刀，並未提及係持鑰匙犯案之情節（見偵卷第8 至9 頁）。其又於偵訊中稱：「我沒拿刀，我是拿機車鑰匙與房間鑰匙，我右手拿鑰匙抵住他左邊脖子」等語（見偵卷第41頁）；復於本院審理時供稱：「因為當初我架住她的時候，是三支鑰匙，一支門的鑰匙、一支鐵門、一支摩托車豪邁125 的鑰匙」等語（見本院卷第33頁反面），前後所述有無犯案工具、工具之內容，並非全然一致。
㈡、證人甲○係在店門口遭被告持刀脅持，店門口有路燈，業據甲○證述如前，是甲○並未因光線昏暗致無法清楚見到被告使用之器械種類。且被告犯案過程並非短暫發生即結束，而是持續一段時間，過程中被告甚至與甲○面對面，則甲○應更可確認被告所持之器械種類。甲○於本院審理中證稱被告持有之刀子刀身長度為13公分，惟此結論係甲○先以手勢比對其所見之刀子長度，再由本院丈量後所得出，雖與其偵訊中所證15公分有約2 公分之差距，惟此係因丈量所生之誤差，非甲○證述有所不一。而依而甲○所證刀具長度判斷，被告當時所持屬中型長度之刀具，該長度之刀具實無從會與被告所辯之鑰匙產生混洧。參酌甲○就刀具生鏽之狀態、刀子長度係13至15公分之中型刀具等節，前後證述並無齲齬，亦無逐步誇大、渲染之情節，顯見甲○所證：伊有親見被告手持之刀子一事，並非虛妄。
㈢、另被告要求甲○步行至性交地點前，係與甲○佯裝情侶步行，可知被告為求與甲○表現親密，其身體應會相當靠近甲○，則甲○所證：「他頭跟我靠很近，就叫我跟他裝作情侶在走路」等語，可以採信。依此，倘旁人未靠近仔細觀察，實難發覺甲○神情有異，遑論察覺被告架在甲○脖子上的刀子。是不論甲○所證案發時騎車經過之人或是被告所稱之消防隊值勤人員，在被告與甲○表現平和、狀似親密下，而未發覺甲○身陷險境，實可想見，無從以此認定被告無持刀之舉。再者，綜觀本案案發過程，不論依甲○之證述或是被告之供述，其等均未稱案發時，被告曾有向甲○告知「架在脖子上的是刀子」，是以，被告並未以手握刀刃之言語以恐嚇甲○。而案發過程中，被告有與甲○面對面，並曾近距離進行猥褻、性交行為，顯見被告並無為使甲○誤信其手中持有兇器，而刻意以言詞、動作隱瞞、欺暪甲○。倘被告當時所持物品確為鑰匙，甲○在過程中，實可輕易發現。換言之，依被告所自述之犯案過程，被告根本未掌握任何可以形成甲○恐懼之方式，其憑何控制甲○行動，迫使甲○依其要求行事，被告更干冒犯行隨時可能因甲○反抗而失敗遭逮之風險，此實與常理有違。反觀甲○之證述，可知被告在犯案時，不論在有路燈之店門口或是與甲○面對面、或對甲○性交時均持續握有刀子。過程中被告僅需讓甲○親見兇器，不需浪費口舌，可即刻使甲○明白身處險境，被告可隨時對甲○不利，甲○自知生命受到威脅下，僅得聽命行事，被告因而得逞。是甲○一再證稱伊有親見被告在犯案時持有刀子等語，證詞極為可採。
㈤、又甲○於案發已和丙○○、報案員警告知有遭強盜財物，而證人丙○○確實證稱甲○案發前有帶數千元之款項做為早餐店使用，已可佐證甲○證詞之真實性。參以甲○與被告並不認識，亦無交情，甲○實無需虛構案發過程以誣陷被告之必要，其所證之案發過程，甚為可採。從而，被告及辯護人前揭辯解，均不足採。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有持刀進行上開強盜強制性交之犯行，已堪認定，應依法論科。
五、新舊法比較
㈠、被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，為係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題。
㈡、被告行為後，懲治盜匪條例法律已經總統於91年1 月30日公布廢止，刑法第330 條加重強盜罪並經修正公布。被告盜匪行為在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行為時所適用之法律而言，該條例為修正前刑法（指民國91年1 月30日修正、增訂之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用普通刑法之餘地。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於91年1 月30日同日公布施行。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第2 條第1 項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第302 條第4 款、第381 條、第393 條第4 款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。故依上說明，被告盜匪行為，依刑法第
2 條第1 項規定，並參酌最高法院25年上字第267 號、28年上字第2397號、51年台上字第2179號判例意旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。而修正後之刑法第332 條第2 項第2 款強盜強制性交結合犯之法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；與懲治盜匪條例第2 項第8 項之唯一死刑相比較，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正後之現行刑法第332 條第2 項規定論科，對被告較為有利。
六、論罪科刑
㈠、按強盜強制性交結合犯，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯（最高法院101 年度台上字第2405號判決參照）。被告先基於強盜之犯意，對甲○強取財物後，猶繼續持刀進行脅迫，續於密接時間，對被害人甲○強制性交，此二犯行間，時間上有銜接性，地點相近，揆諸前揭說明，自構成結合犯甚明。核被告所為，係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪。又刑法第332條第2 款之強盜強制性交係結合犯，屬於特別規定，應優先於刑法第222 條第1 項加重強制性交罪及同法第330 條第1項之加重強盜罪而適用，併予指明。被告於強制性交前撫摸甲○身體、親吻甲○等猥褻行為，為其後強制性交行為所吸收，不另論罪。另本件係因被告提供唾液檢體比對而查獲，然被告於查獲前並非主動供承本件犯行，有臺南市政府警察局第六分局刑事案件移送書可按（見偵卷第1 頁），是本件即與被告在本院審理時所供稱：「係我自己出來交這個案件的」乙情不符，即無刑法第62條減刑規定適用。
㈡、爰審酌被告在犯本案前已有前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行非佳。竟僅見甲○單獨一人，因而萌生歹意，持刀示以甲○，令甲○在極度恐懼下，強盜甲○財物及以生殖器進入甲○陰道方式為強制性交行為，甲○在過程中生命安全遭受高度威脅，全然無法抗拒，任由被告為所欲為，被告犯罪之情節、手段實令人髮指。再參酌被害人案發時值20餘歲芳齡，與男友正一同開設早餐店，原有美好前景，突遭此劫，不啻使甲○原有之正常生活全然傾覆，難以回復如常，可以想像甲○身心受創程度甚為嚴重。且案發至本案查獲已近16年，然甲○在偵查、本院審理中就案發過程猶指證歷歷，可知其對案發遭受侵害之記憶並未因時間經過而消退，所受傷害在甲○心中仍無法抹滅，可以想見甲○每當回憶此事，當感痛苦折磨至深，16年來足以耗盡其青春、心力。而此僅單單肇因被告一時興起之欲念，無視他人權益，任意侵害之結果。然核與被告在警詢中供稱：「我不記得我有犯下這件案件」（見偵卷第8 頁反面），堪認被告對其所惡行造成他人之傷害、影響全然無感，其犯案後大可忘記所為，卻造成甲○無法回復之生活，甲○何其無辜! 且被告犯後雖坦承強制性交行為，猶飾詞否認持刀犯行，未對所為有所悔意，犯後態度難認良好。是本院參酌上開各情及被告犯案所得之財物，併兼衡被告國小畢業、現入監執行無期徒刑及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢、刑法於88年4 月21日修正公布時，增訂第91條之1 ，該條第
1 項規定：犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 、第
230 條、第234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。上開條文係採列舉規定，而解釋法律不能逾越法定範圍，同法第332 條第2 項第2 款之強盜而強制性交罪於同日修正公布，亦均排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之同法第226 條之1 強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見刑法第91條之1 第1 項所列舉之罪，並不當然包括該各罪名之結合犯在內（最高法院92年度第15次刑事庭決議意旨參照），依上開說明，本件既經認定為332 條第2 項第2 款之罪，即無裁判前鑑定有無施以治療之必要，併此敘明。
㈣、沒收
㈠、查被告於本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。而供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。倘該物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後刑法第38條第2 項、第3 項、第38條之
1 第1項分別定有明文。
㈡、查被告犯強盜罪所取得之4,400 元現金，為被告犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收。另沒收之犯罪所得為現行法定鈔幣計價者，並無實際價值不確定之疑義，且因金錢為代替物，重在兌換價值而不在原物（最高法院71年台覆字第2 號判例參照），是本件犯罪所得，雖未扣案，然無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收以致另須追徵其價額之問題。至被告犯案所使用之刀子1 支，未據扣案，且無證據證明為被告所有或屬第三人無正當理由而提供，爰不為沒收宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第332 條第2 項第2 款、第38條之1 第1 項前段，判決如
主文。本案經檢察官徐書翰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 周紹武
法 官 林岳葳法 官 劉怡孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏呈州中 華 民 國 106 年 2 月 24 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。