臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度原訴字第8號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 吳文正
林正忠共 同指定辯護人 本院公設辯護人 余訓格上列被告因違反毒品防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4418號、105年度偵緝字第34號），本院判決如下：
主 文吳文正共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林正忠共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。未扣案不明廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之販賣第三級毒品所得之財物計新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、吳文正與林正忠明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命（以下簡稱「愷他命」）之犯意聯絡，共同以不知情友人黃克強所申辦而交予林正忠使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，於民國103年3月11日10時40分許，柯澧育欲購買愷他命而以其持有門號0952***289號行動電話撥打門號0000000000號行動電話聯絡購買事宜，由吳文正接聽電話並約定交易金額後，旋通知林正忠前往臺南市○區○○街一段之「震泰文具行」前與柯澧育交易，林正忠即於同日約11時許到達上開交易地點，以新臺幣（下同）500元之代價販賣愷他命1小包予柯澧育完成交易，所得500元朋分作為生活費用。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告及辯護人均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、被告吳文正、林正忠對於上揭犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人柯澧育於警詢時及偵查中之證述情節相符，並有行動電話門號0000000000號之通訊監察書1份（見警二卷第35-36頁）、通訊監察譯文1份（見警二卷第5頁附卷可憑。足認被告吳文正、林正忠之自白與事實相符。再者，我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第三級毒品罪科以重度刑責。販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告既販賣交付第三級毒品愷他命並收取代價，其販賣第三級毒品具有營利之意圖應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告2人販賣愷他命犯行，均堪予認定。
三、論罪科刑
（一）查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布並於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人對上開犯行有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯。又卷內尚無事證足以證明被告販賣第三級毒品前所持有之毒品重量，已達毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，是被告持有第三級毒品愷他命非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，附此敘明。
（二）加重減輕部分
1.被告吳文正前因詐欺案件，經本院以97年度簡字第2336號判決判處有期徒刑3月，嗣因累犯更定其刑有期徒刑4月確定；另因詐欺案件，經本院以97年度簡字第2448號判決判處有期徒刑6月確定，並經本院以98年度聲字977號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定，並於100年1月10日縮刑期滿執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。被告吳文正所犯為有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.被告吳文正、林正忠本案所為販賣愷他命犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，且因被告之自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調查程序之耗費，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依上開規定就被告2人前開犯行均減輕其刑（被告吳文正部分先加重後減輕其刑）。
3.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告吳文正、林正忠販賣之第三級毒品愷他命犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣價格僅為500元，為僅得供施用之微量，情節尚非重大，毒品亦未廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，且被告2人於偵查及本院審理時均坦承犯行，節省司法審理資源之耗費，且深具悔意，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後科以法定最低度刑，猶嫌過苛，難與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，逕處以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑5年以上之有期徒刑，實屬過重，而有情輕法重之憾，是其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。被告林正忠部分遞減輕其刑，被告吳文正部分先加重後遞減輕其刑。
（三）爰審酌被告販賣第三級毒品予人施用，僅助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，且渠等尚屬年輕，不思以正當途徑賺取報酬供應生活所需，本應予相當之刑事非難，惟念被告之犯罪動機係因生活困迫所致，且被告犯後已坦認全部犯行，尚有悔意，犯後態度尚稱良好，參酌其販賣毒品之次數僅為1次、販賣毒品之對象僅柯澧育1人、所得金錢均非鉅，其犯罪情節、所生之危害，均不若大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，並兼衡被告吳文正高職畢業與被告林正忠高職肄業之智識程度，及各自家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑示懲。
（四）又查被告林正忠前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，又依據被告林正忠供稱其係因當時並無工作，需要金錢吃飯生活，且其犯罪所得全為供生活之用等語，衡酌被告林正忠係因生活困窘方致犯本罪，且犯後坦承犯行，深知悔悟，且被告林正忠於本件犯行後已從事正當之鐵工工作，並有在職證明書1份附卷（見本院卷第37頁）可參，本院認被告林正忠經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑4年，並於緩刑期間交付保護管束，且命於緩刑期間服120小時之義務勞務，促其記取本次教訓，遠離毒害，而啟自新。
四、沒收部分
（一）被告行為後，刑法關於沒收於104年12月30日修正公布，並於同年7月1日施行。修正後沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，同法第2條第2項並明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，並於105年7月1日施行。刑法施行法第10條之3亦規定「104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」另毒品危害防制條例第19條，亦於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行。修正後毒品危害防制條例第19條刪除第1項「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」等文字及第2項全文等規定，並於第1項增列「不問屬於犯罪行為人與否」之規定。
從而，關於供犯罪所用之物之沒收，修正後毒品危害防制條例第19條第1項為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用。惟關於全部或一部不能沒收之執行方式，因修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，故應回歸刑法沒收章之規定（毒品危害防制條例第19條修正說明二、參照）。至於販賣毒品之犯罪所得之沒收因與刑法沒收章相同，無重複規範必要，修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除「或因犯罪所得之財物」之規定（毒品危害防制條例第19條修正說明三、參照），故應依刑法之規定宣告沒收。亦即，販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於供販賣第三級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院105年度台上字第1425號判決意旨參照）。經查本案被告吳文正、林正忠因販賣愷他命而獲得500元之利益，該犯罪所得均已充作2人之生活費用，由被告2人平分使用等情，業據被告供承在卷（見本院卷第46頁），該500元既為本案犯罪所得，且為被告2人平均取得，爰分別於被告2人販賣第三級毒品罪名項下，宣告各沒收250元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案不明廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告等作為聯絡販賣毒品之用，為供犯罪所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，均應沒收之；另刑法修正後，沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果（刑法第38條修正說明一、參照）。刑法原基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，已在共犯某甲所犯案件諭知沒收之供犯罪所用之物，在共犯乙另案中仍得諭知沒收。然沒收既已非從刑，自非不得於主刑之外獨立認定，不因受共犯各負全部責任理論之影響而在全部共犯之主刑項下重復沒收，或追徵其價額。否則在共犯有多人且供犯罪所用之物品未扣案時，將可能重復追徵其價額，反而使國家在剝奪犯罪行為人之犯罪工具以預防或遏止犯罪之目的（刑法第38條修正說明三、參照）外，另有不當利得。雖修正後毒品危害防制條例第19條第1項為擴大沒收範圍而規定供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。然其沒收之目的仍係剝奪犯罪行為人之犯罪工具以預防或遏止犯罪，不應重復沒收，或追徵其價額，致使國家有不當利得。本案依據證人黃克強、被告林正忠於警詢時均供稱，上開行動電話為黃克強申辦交予被告林正忠使用等語，上開行動電話既為被告林正忠所持有，爰於被告林正忠販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第1項、修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第28條、第47條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3（105年6月22日修正公布），判決如主文。
本案經檢察官黃信勇到庭執行職務中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 黃琴媛法 官 鄭文祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 方柔尹中 華 民 國 105 年 9 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。