臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度易字第259號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 李建明上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第19096號），本院判決如下：
主 文李建明犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、李建明自民國101年11月間起，在謝政仁、鍾耀賢合夥經營址設臺南市○○區○○路○○○號嘉峰電訊行擔任店長（業於103年3月10日離職），負責手機銷售業務，於手機售出後，須以電腦繕打方式將之輸入嘉峰電訊行所使用記載銷售情形之歐睿資訊服務POS系統中，並製作銷退貨明細表以供負責人謝政仁、鍾耀賢查核，為從事業務之人。102年11月間至103年3月初某日，涂姓消費者（真實姓名年籍不詳）至上揭嘉峰通訊行選購手機（空機，不含門號），李建明將該通訊行櫥窗內擺設之Loho牌（型號V396、序號000000000000000）手機1支（下稱系爭手機），出售與涂姓消費者，取得貨款新台幣（下同）4,000元（下稱系爭貨款）。詎李建明竟意圖為自己不法之所有，基於易持有為所有之業務侵占犯意，於收受系爭貨款後，未開立涂姓消費者已繳納系爭貨款之收據，亦未在歐睿資訊服務POS系統登錄系爭手機售出，更未將系爭貨款交付並告知謝政仁、鍾耀賢，而將系爭貨款侵吞入己。嗣因李建明離職後，謝政仁、鍾耀賢於103年3月13日盤點嘉峰通訊行之手機存貨，發覺系爭手機未有銷售紀錄卻不翼而飛，循線追問李建明，始知上情。
二、案經謝政仁、鍾耀賢訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因當事人於本院準備程序中，同意各該證據之證據能力（審易字卷第18頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有於上揭時地出售系爭手機與涂姓消費者，並取得系爭貨款等情（易字卷一第39頁背面），惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊將系爭貨款供作店內開銷使用，並有告知負責人謝政仁、鍾耀賢，且伊於103年3月25日已將系爭貨款交與負責人謝政仁、鍾耀賢云云。經查：
㈠102年11月間至103年3月初某日，涂姓消費者（真實姓名年
籍不詳）至嘉峰通訊行選購手機（空機，不含門號），被告將系爭手機出售與涂姓消費者，取得系爭貨款等情；業據被告供承在卷（易字卷一第39頁背面），核與告訴人兼證人謝政仁於本院審理時證稱：被告自己承認出售系爭手機，並收取系爭貨款等語（易字卷一第193頁背面），及告訴人兼證人鍾耀賢於本院審理時證稱：被告有承認賣出系爭手機等語（易字卷一第200頁）相符；是此部分事實，堪予認定。至系爭貨款之金額多寡，被告堅稱為4,000元，固與本案告訴人指述5,000元，互有歧異；然經本院調取被告李建明對告訴人謝政仁、鍾耀賢所提出返還不當得利民事案件卷宗（本院104年度簡上字第175號、103年度新簡字第359號），謝政仁、鍾耀賢於該民事案件所提出103年9月25日民事答辯狀記載「被告就系爭手機售出價格4,000元」等語，此有該份民事答辯狀（易字卷二第28頁）在卷可參，故本院參酌謝政仁、鍾耀賢所出具上開民事答辯狀與本案被告供述相符部分，認為系爭貨款4,000元，較為可採。又有關系爭手機買者為涂姓消費者部分，被告、告訴人均於本院準備程序表示無法提供該名消費者真實姓名年籍資料（易字卷一第87至88頁背面），僅被告表示涂姓消費者於案發時所使用門號為0000000000號（易字卷一第87頁），惟本院當庭撥打該門號0000000000，卻是「空號」反應（易字卷一第89頁），而告訴人謝政仁質疑客人只是買手機（空機），為何被告會有消費者之聯絡電話等語（易字卷一第88頁背面），經本院以系爭手機序號000000000000000查詢相關通聯紀錄，均無系爭手機有使用之通聯紀錄，此有資料查詢紀錄4份（易字卷一第74至77頁）可憑，又經本院以門號0000000000查詢使用人資料為「涂明雄」，此有台灣之星資料查詢單可參（易字卷一第92頁），而本院先後傳喚「涂明雄」於105年6月14日、同年7月7日審判程序到庭作證，「涂明雄」均未到庭，故本院無從認定涂姓消費者即「涂明雄」，併予敘明。
㈡被告係嘉峰電訊行店長，負責手機銷售業務，於手機售出後
，須以電腦繕打方式將之輸入嘉峰電訊行所使用記載銷售情形之歐睿資訊服務POS系統中，並製作銷退貨明細表以供負責人謝政仁、鍾耀賢查核等情；此據證人謝政仁於本院審理時證稱：店內的帳務相關資料都是由伊負責核對，店員銷貨賣什麼東西，都要記載在電腦歐睿POS系統中，也就是店員賣手機出去後，收了錢，要去歐睿系統去銷貨說這支手機誰賣的，賣了多少錢，將賣手機、收錢登入歐睿POS系統中等語（易字卷一第191頁背面、第192頁、第196頁、第196頁背面、第197頁）；證人鍾耀賢於本院審理時證稱：手機進貨後透過伊與謝政仁在歐睿POS系統中建立手機型號品項，若將某手機調撥倉庫比如調到中山門市，在POS系統中會將某手機庫存建立在中山門市等語（易字卷一第199頁）；證人楊御正即嘉峰通訊行前銷售人員於本院審理時證稱：伊曾經在嘉峰通訊行擔任銷售人員，有經手貨品銷售，於顧客上門購買手機空機時，必須把貨品銷售狀況登記在電腦歐睿POS系統中等語（易字卷一第169頁背面、第170頁、第176頁背面、第177頁）；證人柯玫庭即嘉峰通訊行前銷售人員於本院審理時證稱：伊曾經在嘉峰通訊行擔任銷售人員，有經手貨品銷售，於顧客上門購買手機空機時，必須把貨品銷售狀況登記在電腦歐睿POS系統中等語（易字卷一第182頁）。經比對告訴人謝政仁、鍾耀賢及嘉峰通訊行前銷售人員楊御正、柯玫庭前揭證述，渠等就嘉峰通訊行之手機銷售作業流程，均互核一致；是此部分事實，亦堪認定。
㈢被告於104年9月26日警詢時供承：伊出售系爭手機時，確實
沒有在嘉峰通訊行做銷貨登記，導致老闆清點庫存時確實有短少系爭手機沒錯，鍾耀賢盤點後有問伊是否有販賣系爭手機，伊一時無印象所以答詢沒有，鍾耀賢便到警察機關報系爭手機遺失，後來鍾耀賢傳門市監視錄影畫面翻拍照片給伊，伊才回想起系爭手機是賣給一位涂先生等語（他字卷第13頁）；被告於105年7月7日本院審理時亦供承「（本案的手機就是賣給涂明雄的手機，你從賣出去開始一直到現在為止，你都沒有開出任何的發票，也沒有銷貨單的記載，是否如此？）對，在我離職前都沒有。」等語（易字卷三第71頁），核與證人謝政仁證稱：被告提不出系爭手機銷貨紀錄等語（易字卷一第193頁），證人鍾耀賢證稱：被告出售系爭手機，未登錄歐睿POS系統，接著被告於103年3月10日離職後，伊與謝政仁盤點門市庫存發現少了系爭手機，經詢問被告有無販售系爭手機，被告答稱沒有後，告訴人謝政仁便至新化派出所報系爭手機遺失等語（警卷第10頁，易字卷一第198頁背面、第199頁）相符，且有台南市政府警察局新化分局新化派出所受理案件登記表（案類：遺失物，案發時間：103年3月13日，案發地點：台南市○○區○○路○○○號，報案人：謝政仁，報案時間103年3月14日，遺失物品：系爭手機，易字卷一第68頁）附卷可憑。則被告既為嘉峰電訊行店長，負責手機銷售業務，明知手機售出後，須以電腦繕打方式將之輸入嘉峰電訊行所使用記載銷售情形之歐睿資訊服務POS系統中，並製作銷退貨明細表以供負責人謝政仁、鍾耀賢查核，卻未將系爭手機銷貨紀錄予以登錄歐睿資訊服務POS系統，致謝政仁、鍾耀賢盤點庫存時發現短少系爭手機，進而向警方申報系爭手機遺失，更無從核對系爭貨款去向，自足認被告違反嘉峰通訊行之手機銷售作業流程，未於歐睿資訊服務POS系統上登載系爭手機銷售紀錄，係為達其隱匿侵占系爭貨款之目的，至為顯明。
㈣被告雖辯稱：因為涂先生從102年11月起來店內3、4次，已
經換了3、4次手機，伊才沒辦法在電腦登錄系爭手機銷售紀錄，怕涂先生又要再換，伊印象中涂先生最後一次來嘉峰通訊行大約在103年3月4日，伊有告訴涂先生「我隔月份就要作帳，這個我沒有辦法再讓你拖，如果你不再換的話，那我們確定就是這是一支了」云云（易字卷一第37頁背面、第39頁背面、易字卷三第71頁）。然查，被告於104年9月26日警詢時已供承：鍾耀賢盤點後有問伊是否有販賣系爭手機，伊一時無印象所以答詢「沒有」，鍾耀賢便到警察機關報系爭手機遺失等語（他字卷第13頁），且依本案告訴人報案有關系爭手機遺失之台南市政府警察局新化分局新化派出所受理案件登記表（易字卷一第68頁），其報案時間為103年3月14日，距離被告前所供承涂姓消費者最後一次至嘉峰通訊行之日，約莫相隔不過10日，衡情果若涂姓消費者確有不斷更換手機之舉造成店家困擾，被告身為店長，且係民國00年0月00日出生，正值人生壯年階段，依其閱歷，理應對該名顧客印象深刻，何以卻於短時間內經本案告訴人詢問系爭手機去向時，竟推稱「無印象」，甚而回答告訴人「未出售」，實有違常情，故被告辯稱：其未於歐睿資訊服務POS系統上登載系爭手機銷售紀錄，係因涂姓消費者之故云云，無可採信。況果若被告深受涂姓消費者困擾，其大可於本案告訴人詢問系爭手機去向時，如實向告訴人報告，何以卻隻字未提，致告訴人因盤點短少系爭手機，而向警方報案系爭手機遺失；由此益徵被告未於歐睿資訊服務POS系統上登載系爭手機銷售紀錄，顯有侵占系爭貨款意圖。
㈤被告又辯稱：系爭貨款一直放在嘉峰通訊行門市，且伊已於
103年3月25日將系爭貨款交給告訴人謝政仁、鍾耀賢云云（易字卷一第37頁背面）。然查，告訴人謝政仁、鍾耀賢均堅稱：被告沒有交付系爭貨款等語（易字卷一第89頁背面、第90頁）；又被告係於103年3月10日離職，此據告訴人陳報在卷（易字卷一第99頁），亦為被告所自承（易字卷一第36頁背面）。則果若系爭貨款如被告所辯一直放在嘉峰通訊行門市，何以被告未於103年3月10日離職當日即交代或交接完畢，或告知告訴人系爭貨款放於店內何處，竟於離職後又特地另行擇日交付系爭貨款與告訴人，故被告辯稱系爭貨款既在門市又另外交付告訴人云云，既難以同時成立，自足認告訴人所稱被告自始至終未交付系爭貨款之證述，較可採信。
㈥被告另辯稱：鍾耀賢向伊表示因為系爭手機關係，讓涂姓消
費者遭誤會是否未結清手機貨款，涂姓消費者因此不悅而向嘉峰通訊行索賠5萬元，鍾耀賢遂與涂姓消費者以5萬元和解，嗣鍾耀賢據此要求伊必須賠償通訊行之損失5萬元，伊以1期5千元賠償鍾耀賢，已經付了2期共1萬元，但鍾耀賢在本院審理時又否認有以5萬元和涂姓消費者和解，足認鍾耀賢故意對伊詐欺5萬元云云（易字卷一第89頁），固提出錄音光碟（附於易字卷一第216頁證物袋內）為證。然查：
⑴經本院當庭播放被告提出上開錄音光碟，勘驗結果如附表
所示，告訴人鍾耀賢亦承認其為附表所示勘驗結果中之「男」等語（易字卷三第62頁）；又依附表所示勘驗結果，鍾耀賢稱「到最後那個客人要求5萬塊要和解」…「欸，他那個涂，涂什麼雄那個，他要求要賠償呀」，被告答「呃，我可以跟他談談看嗎？」…「是真的啊，就真的沒有那筆錢，那就只是說看能不能變通的方式，那不然就是我直接去求客人。」；並據被告供稱：因為鍾耀賢說涂明雄的部分需要賠償涂明雄5萬元，這是店的損失，所以伊付了2期即1萬元給告訴人等語（易字卷三第73頁、第73頁背面），核與告訴人謝政仁所稱：有收到被告繳交2期共1萬元的和解金等語（易字卷三第73頁背面）相符。
⑵又被告於本院審理時供稱：「（在我們剛剛開庭播放的如
附表所示錄音內容裡面，鍾耀賢有跟你提到5萬元，你回答他說你真的沒有那筆錢，那就只是說看能不能變通的方式，那不然就是我直接去求客人，你這句話是什麼意思？）因為我覺得很不可思議，沒有道理因為一個誤會，然後必須要賠償他5萬元，應該門市也不是這樣處理，如果客人真的這麼獅子大開口的話，我覺得這個我去跟客人直接面對面講，應該可以把它講開，不需要去賠償這個5萬元。」、「（這5萬元照你的說法，你說你已經一期5千元，付了兩期，也就是1萬元給告訴人了？）對。」（易字卷三第73頁背面）、「（你為何會願意付？）因為他說是店裡面的損失，由於我這樣子賣，導致他們去誤會客人，讓客人生氣，客人要求5萬元賠償，說這筆錢就是我應該要負責的，如果不負責的話，他也是提告……那我就想說好吧，既然事情因我而起，所以我才說那我該給他們的保障，因為畢竟是僱主一場，我是覺得說既然是我弄的，導致有這樣的誤會的話，你要追我負責，那我就負責。」等語（易字卷三第74頁）。
⑶依附表所示勘驗結果及被告前揭供述，被告既已自承因其
未於歐睿資訊服務POS系統上登載系爭手機銷售紀錄，致告訴人盤點庫存時發現短少系爭手機，進而向警方申報系爭手機遺失，導致涂姓消費者被誤會，被告心中有愧進而支付賠償金1萬元；足認被告此舉，確實導致告訴人無從核對系爭貨款去向，否則涂姓消費者又豈會遭誤會，且由此更資佐證被告自始至終均未交付系爭貨款與告訴人，否則被告又豈會願意另外支付賠償金1萬元。
⑷至於告訴人鍾耀賢、謝政仁是否確實有賠償涂姓消費者5
萬元，或係假藉此名目要求被告賠償店家損失等節；因被告若非如上論述確實心有不軌而侵占系爭貨款，其當不至於願意支付兩期賠償金共1萬元，故本案爭點既在於被告有無侵占系爭貨款乙節而已，告訴人是否欲利用被告理虧之處另向被告詐騙，與本案並無相關，不在本院審理範圍，併予敘明。
㈦被告辯稱：系爭貨款用來支付門市開銷云云。然查，證人謝
政仁於本院審理時證稱：店裡有現金點收本，會每日記載與電腦歐睿POS系統不符之處，也就是銷貨賣什麼東西，賣1萬元的話登錄電腦，電腦會顯示要回來1萬元，但實際只收回9千元的話，就要在現金點收本上記載短少1千元是什麼原因，寫在上面，負責人才知道，所以門市有開銷的話，比如店員向客人收了2千元，店員將該筆2千元中拿出240元去繳攜碼手續費，就要在現金點收本上寫今天支付240元，才知道現金會比歐睿POS系統少240元的原因，不然錢回來一定會少等語（易字卷一第192頁、第193頁、第198頁）；證人楊御正於本院審理時證稱：店員收了客人的錢後，要登在公司的一個本子，類似記帳本等語（易字卷一第177頁背面）；證人柯玫廷於本院審理時證稱：與告訴人對帳時，有拿一個小紅本，就是記載比如今天收帳應該收多少錢，然後總金額多少，並比對電腦系統結算出來的結果等語（易字卷一第182頁背面、第183頁、第186頁背面），且有告訴人所提出現金點收本影本（易字卷三第42至44頁）附卷可憑。又審諸該現金點收本記載內容，自103/11/21至104/1/3，每日均手寫「現金應」、「現金實」，且出現「代客戶吸收遠傳違約金」、「亞太移出費」、「上網違約金」等手寫註記，核與證人謝政仁、楊御正、柯玫廷所為在現金點收本上結算每日收支、註記其他門市支出費用等情，均相吻合。故被告空言將系爭貨款用於門市開銷云云，卻未在店內現金點收本上註記，已難採信；況被告僅為受僱店長，若以系爭貨款支付店內開銷，之後又補足系爭貨款，豈不自掏腰包，有違常情。
㈧綜上，被告所辯，均不可採。本案事證明確，被告前揭業務侵占犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。爰審酌被告擔任通訊行店長期間，於執行業務過程中，企圖蒙混告訴人，未予如實登載銷售手機紀錄，而擅自將所收取系爭貨款侵占入己，罔顧告訴人對被告之信任，並致告訴人受有系爭貨款之損害，迄未賠償此部分侵占款項，犯後猶否認犯行，實屬可議，惟念其所侵占金額為4000元，尚非鉅額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告就本案業務侵占犯行之犯罪所得為4000元，業如上述，雖未扣案，然依卷內事證，並無證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件犯行並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項，第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔡直青
法 官 羅郁棣法 官 郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高培馨中 華 民 國 105 年 8 月 3 日附錄中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表（易字卷三第60頁背面至第62頁）┌─────────────────────────────┐│案號案由：105年度易字第259號 ││勘驗標的：被告105年6月14日審理庭庭呈之光碟 ││檔案全長：3分54秒 ││勘驗結果： ││對話內容逐字勘驗如下：（李建明部分以「李」表示，來電男子部││分以「男」表示，對話內容無法辨識部分以「...」表示）。 ││李：喂。 ││男：建明。 ││李：嗯。 ││男：到最後那個客人要求5萬塊要和解。 ││李：呃 ││男：對，然後那個政仁，我剛剛已經拿錢去給他了，阿我們和解書││ 都簽好了。 ││李：蛤？ ││男：和解書我們都簽好了。 ││李：和解書簽，阿要5萬塊？ ││男：欸，他那個涂，涂什麼雄那個，他要求要賠償呀，對阿。 ││李：呃，我可以跟他談談看嗎？ ││男：他不願意阿，他不願意阿，他最後，我們我們憑什麼給他報？││李：呃 ││男：我們憑什麼給他報阿。對，那政仁，因為當，當初是政仁去報││ 的，所以。 ││李：嗯。 ││男：對，那個 ││李：那。 ││男：用錢去把他處理掉。 ││李：好好，那我知道，那因為我家裡面是真的沒有錢了，那，呃，││ 我現在是有工作，這個部分我可不可以做分期付款？ ││男：可能沒有辦法捏。 ││李：呃，不是阿，我家裡面真的沒有錢了阿，那個真的是跟親戚借││ 來的阿。 ││男：是。 ││李：對。 ││男：對，那你總不能我現金給他那我...。 ││李：我沒有啦，我當然就是像本票的方式嘛，那我用簽的好不好，││ 阿是？ ││男：不要不要不要，不要不要再簽本票，因為我覺得媽媽是個好人││ ，那我覺得你也是個好人。那我們現在可以，只能用錢解決的││ ，我們把它解決掉。 ││李：不是，不是啊，那那5萬塊，那個我家裡面現在真的沒有那筆 ││ 錢了阿。 ││男：喔。 ││李：是真的啊，就真的沒有那筆錢，那就只是說看能不能變通的方││ 式，那不然就是我直接去求客人。 ││男：錢我們都當，我剛剛已經拿錢去警察局給他了阿。 ││李：呃。 ││男：對阿，我們有叫區，那個區域，那個我們新化區的那個，那個││ 那個那個什麼什麼員阿？以前叫代表，現在叫什麼？那個市議││ 員喔？ ││李：嗯。 ││男：對呀。 ││李：那。 ││男：談他那5萬呀。 ││李：那可不可以就是，我當然知道我們現在是錢的問題啦，只是說││ ，呃，只是真的家裡面現在沒有錢了，那我想說看有沒有辦法││ 讓我有比較變通的方式，阿我一定會付。 ││男：嗯，那怎麼樣個變通的方式？你跟我講，我跟政仁說。 ││李：這樣好了啦，因為我現在的工作，月薪二萬，大概二萬三，那││ 我會固定給家，就是說這樣子的話，就是說我一個月一萬五好││ 不好，然後我三個月內趕快把它處理完。 ││男：好，那等政仁回來我再跟他說。 ││李：好好，不好意思，那然後這個部份，當然你們的保障我一定會││ 給你們，阿只是說，這個不好意思，只是說真的家裡面現在真││ 的沒有再多這樣的錢。那我..。 ││男：阿那個什麼，阿昨天那個，你有打電話給他，請他幫我去直營││ 確認嗎？ ││李：有有有，我有跟他，那我會他約時間跟他一起去，因為也不能││ 放客人自己一個人去阿。 ││男：好，那你說一個月一萬五，那什麼時候？ ││李：欸，我大概都是15號。 ││男：15號領薪水？ ││李：對。 ││男：好好，那我政仁回來我跟他說。 ││李：好不好，麻煩一下，我我我，就是其實我，我說的出來，我都││ 基本上我都會想辦法去做到。我不會說跟你空口白話這樣子。││男：我知道我知道。 ││李：嗯。 ││男：那我回來跟政仁說。 ││李：嗯。好。 ││男：那，那政仁回來，可能我要明天才能跟你聯絡。 ││李：好。ok，那我知道。 ││男：好，okok，謝謝你，bye。 │└─────────────────────────────┘