臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度易字第460號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 葉學財
周愫娥吳清竹吳清吉上 2人共同選任辯護人 何紫瀅律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7719號），本院判決如下：
主 文葉學財共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
周愫娥共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳清竹犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
吳清吉犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、葉學財與周愫娥係離異夫妻（於民國93年2月16日離婚），吳清竹與吳清吉係兄弟，葉學財與吳清竹原合夥經營養豬場。周愫娥原係臺南市○○區○○段○○○○號（重測前為三股子段192-417地號）土地及其上三和段12-1、12-2號建號（重測前為三股子段353-1、353-2）建物（以下分別稱系爭土地、建物，合稱系爭不動產）之所有權人，周愫娥與葉學財於98年間，因欲以系爭不動產申辦貸款，惟周愫娥、葉學財之債信不良，即由葉學財找尋吳清竹，吳清竹再找尋債信較佳之胞弟吳清吉，4人遂共同基於使公務員登載不實文書並行使之犯意聯絡，明知周愫娥與吳清吉間並無買賣契約之法律關係，僅係借用吳清吉名義為系爭不動產之登記名義人以利貸款，葉學財乃委由不知情之代書王素珍填寫申請資料，再由葉學財為代理人，於98年7月16日向改制前之臺南縣佳里地政事務所（下稱佳里地政事務所），以買賣為原因申請將系爭不動產所有權移轉登記在吳清吉名下，致使承辦人員於同年7月17日，將此不實之買賣原因登載於職務上所掌之土地登記簿上，而使系爭不動產所有權變更至吳清吉名下，足以生損害於地政機關對於不動產管理之正確性，系爭不動產之所有權狀、印鑑證明則仍由葉學財保管。吳清吉遂再於98年9月18日，持上開不實登載之系爭不動產登記謄本，向改制前之臺南縣七股鄉農會（下稱七股鄉農會）申請貸款而行使之，七股鄉農會於98年10月9日核貸新臺幣（下同）1,500,000元，並撥入吳清吉名下之七股鄉農會帳號000000000000000號帳戶內，上開款項悉數由葉學財以存摺、印章及提款卡提領取得，貸款本息則由周愫娥、葉學財負責清償。
二、吳清竹與吳清吉均明知系爭不動產之所有權狀均仍在葉學財之保管中，且吳清吉係受委任出名為系爭不動產之登記名義人，係為他人處理事務之人，吳清竹、吳清吉竟另共同基於使公務員登載不實文書並行使及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，而分別為下列行為：
㈠吳清竹、吳清吉於102年3月15日以系爭土地所有權狀滅失為
由，向佳里地政事務所申請權狀補發，致使承辦人員於同年4月16日，將此不實之所有權狀滅失事由，登載於職務上所掌之土地登記簿上，並據以補發新所有權狀。嗣因吳清竹、吳清吉欲向不知情之張福得借款，乃於103年6月6日委由不知情之代書毛文雄，持上開不實補發且登載不實之土地所有權狀，向佳里地政事務所申請設定普通抵押權600,000元予張福得而行使之，並於當日完成登記，並因此向張福得借得600,000元，足生損害於地政機關對於不動產管理之正確性及致生損害於周愫娥之財產。
㈡吳清竹、吳清吉又於103年6月6日委由不知情之代書毛文雄
，以系爭建物所有權狀滅失為由，向佳里地政事務所申請權狀補發，致使承辦人員於103年7月8日，將此不實之所有權狀滅失事由，登載於職務上所掌之土地登記簿上，並據以補發新所有權狀。2人再於103年7月14日委由不知情之代書毛文雄，持上開不實補發且登載不實之建物所有權狀，向佳里地政事務所申請設定普通抵押權400,000元予張福得而行使之，並於同年7月15日完成登記，並因此向張福得借得400,000元，足生損害於地政機關對於不動產管理之正確性及致生損害於周愫娥之財產。
㈢吳清竹與吳清吉又於103年9月25日，將系爭不動產以5,600,
000元之價格售與莊三民，並於103年10月9日委由不知情之代書毛文雄，持不實補發且登載不實之系爭不動產所有權狀，向佳里地政事務所辦理所有權移轉登記而行使之，並於同年月13日完成登記，致生損害於周愫娥之財產。
三、案經周愫娥自首及告訴、及由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即共犯葉學財、周愫娥於警詢中及檢察事務官前所為有關被告吳清竹、吳清吉之證述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，經被告吳清竹、吳清吉及其等辯護人爭執證據能力，經查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所列情形，依同法第159條第1項之規定，無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查，本件下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告葉學財、周愫娥均表示同意有證據能力（見本院卷一第43頁背面），被告吳清竹、吳清吉、辯護人及檢察官迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
三、又本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，且均經本院於審理程序中依法提示、調查，故認上揭書證、物證均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告葉學財、周愫娥部分：㈠上揭事實欄一之事實，業據被告葉學財、周愫娥於警詢、偵
查及本院審理中均坦承不諱，並據證人王素珍於本院民事庭審理及本院審理中證述在卷（見調院2卷第7-24頁、本院卷二第131-134頁）。此外，復有系爭不動產登記第二類謄本（列印時間：94年7月27日、103年9月25日、103年10月27日）、佳里地政事務所網路申領異動索引、系爭不動產所有權狀、吳清吉印鑑證明、吳清吉之七股鄉農會存摺及內頁交易明細、郵政跨行匯款申請書（2紙）、臺南市政府稅務局100年至103年房屋稅繳款書、佳里地政事務所104年4月20日所登記字第1040037684號函暨所附收件日期98年7月16日佳地字第055540號土地登記申請書件、收件日期98年7月16日佳地字第055550號土地登記申請書件、七股區農會104年4月22日七農信字第1040700053號函暨所附被告吳清吉申辦貸款申請書及所附證明文件、吳清吉名下七股鄉農會交易傳票及往來交易明細表等（見偵1卷第6-42頁、偵2卷第4-12頁、第42之1-71頁、第170-175頁）在卷可稽。被告葉學財、周愫娥上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡綜上，本件被告葉學財、周愫娥所為行使使公務員登載不實文書犯行，事證已臻明確，應依法論科。
二、被告吳清竹、吳清吉部分：訊據被告吳清竹、吳清吉固不否認系爭不動產登記於被告吳清吉名下，系爭不動產所有權狀在過戶後由被告葉學財保管，以被告吳清吉名義向七股鄉農會貸得之款項悉數由被告葉學財取得，貸款本息由被告周愫娥、葉學財負責清償之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實文書並行使及背信等犯行。被告吳清竹辯稱：伊與被告葉學財及周愫娥間就系爭不動產之買賣契約為真正，並非借名登記，系爭不動產買賣是葉學財出面接洽，因之前與葉學財合夥養豬事業結束時未結算，葉學財來向伊表示請伊再拿1,500,000元給葉學財，葉學財將系爭不動產給伊，因為伊沒有1,500,000元可以購買，且伊信用不好無法貸款，才會請弟弟吳清吉去貸款；系爭不動產伊估價3,000,000元向葉學財購買，約定以被告葉學財應返還出資款1,000,000元、合夥期間偷賣豬隻賠款500,000元、貸款1,500,000元，作為系爭不動產買賣價金；過戶完成後，因為葉學財說要辦理畜牧登記，故系爭不動產所有權狀、吳清吉印鑑證明及印鑑章留在葉學財那裡；向七股鄉農會貸得之1,500,000元悉數由葉學財取得，因葉學財繼續在養豬場養豬，乃由葉學財清償貸款本息以抵償應給付之租金。嗣後因葉學財未按時繳納貸款本息，農會通知要拍賣系爭不動產，伊不清楚所有權狀是否在葉學財那裡，也找不到，伊即載吳清吉到地政事務所申請補發所有權狀；又因為欠資金，所以向張福得借款共1,000,000元；又因為生意失敗需要錢，所以將系爭不動產出售云云。被告吳清吉辯稱：伊只知道哥哥吳清竹向葉學財購買系爭不動產，吳清竹借用伊的名義登記，買賣過程伊未參與，但辦理貸款時有在場；因吳清竹說所有權狀不見了，要重新申請，購得系爭不動產後，所有權狀、伊的印鑑章及印鑑證明均在哥哥吳清竹那裡；向張福得借款1,000,000元是吳清竹借的，伊不知道；吳清竹說沒有錢，要賣系爭不動產，故系爭不動產之販售是吳清竹決定並處理云云。經查：
㈠事實欄一部分：
⒈證人即共同被告葉學財於本院審理中證稱：「（是否認識
在庭被告吳清竹、吳清吉？）我是先認識吳清竹，因為我要貸款，因為我信用不好，所以我要貸款，吳清竹之前是跟我合夥養豬，之後沒有跟我合夥了，我沒有錢，還要繼續養豬，所以我要貸款，我就麻煩吳清竹，因為我信用不好沒有辦法貸款，吳清竹說他弟弟信用好，所以吳清竹就介紹吳清吉，我才認識吳清吉。（豬舍所蓋的建物、土地，本來是否周愫娥所有？）對，本來是周愫娥所有，跟七股農會貸款時，因為土地歸土地，建物因為要有畜牧場的持有人，才能登記整修，我當時是申請畜牧更新去貸款金額的，所以畜牧登記場有吳清吉的名字。（你為何會把上開豬舍的土地跟建物過戶到吳清吉？）因為我跟周愫娥信用不好，沒辦法貸款，且吳清竹跟我拆夥了，我就沒有資金可以繼續養豬，所以我才會問他能不能找信用比較好的人登記讓我貸款一些錢出來，讓我繼續養豬。（在過到吳清吉名下之前，你說你需要一筆資金，你有無想過說當時就用周愫娥的名字，去跟銀行辦理抵押借款就好？）繳款沒有準時就不能貸款，沒辦法準時繳款。（所以你們有曾經向銀行問過？）對。（所以是沒有辦法以周愫娥名義去申辦貸款？）對，這是從漁會轉過來跟農會貸款，就是因為在漁會時，貸款沒有準時繳，都會延期延很久，時間到都還會欠還款，所以漁會繳款時就沒有辦法準時，在農會就不能貸款，因為沒辦法準時繳款，他也會怕你。（你當時會過戶到吳清吉名下，只是單純為了方便貸款？）對。（當時土地建物有無要賣給吳清吉、吳清竹的意思？）沒有。（吳清竹跟吳清吉都知道你只是借名登記？）對。（如何確認他們兩個都知道？）當初我們講好。（你說當時有講是跟誰講？）我跟吳清竹講這件事，吳清吉也知道，因為是用他的名字，因為到農會一定要他簽名才能貸款，金額才能領出來。（你有無當面跟吳清吉說上開土地建物只是暫時登記在他名下？）有，這些都有講。（你是親自跟吳清吉這樣講過嗎？）有，因為他要去農會簽名，簽名時我就有跟他說，他也知道。（你於偵訊中有提到當時登記吳清吉名下，土地跟建物所有權狀還是由你們保管？）對。（藉由這樣以防吳清吉把房屋出賣嗎？）對，正本都在這裡。（這個動作是為了要保障你自己的權利？）要保障我自己，所有權狀、存簿、印章、金融卡、印鑑證明都在我這裡。（所有權狀、存簿、印章、金融卡、印鑑證明為何這些東西都在你那裡？）因為東西是我的，我以為東西在我這裡，他沒有辦法去變更或是怎樣。（就是怕他去變更，所以才要放在你這邊？）是。（你把豬舍土地、建物過戶吳清吉名下，後來是否還有繼續使用養豬？）是，從頭到尾都是我在用，現在還是我在養。（豬舍有無向吳清吉承租？）土地豬舍都是我的，我怎麼承租？（有無繳過上開的租金給吳清吉、吳清竹嗎？）沒有。（貸款是如何繳納？）我直接拿現金去七股農會，因為七股農會就在我們豬舍那邊，所以都自己去繳。（拿現金去繳還是用匯款？）拿現金去繳，我們繳費都有收據。（土地跟建物所有權狀在你這邊，吳清竹知道嗎？）知道。（吳清吉知道嗎？）也知道，農會的存款簿，吳清吉的金融卡、印鑑證明也在我這裡。（這是吳清吉親手交給你的，還是透過吳清竹交給你？）透過吳清竹交給我，存款簿是我跟吳清竹去開戶，開吳清吉的名字，因為貸款下來一定要下到吳清吉的帳戶，用完開戶完，印鑑證明、存款簿、金融卡都一起，都是我跟吳清竹辦理的，因為吳清吉交給吳清竹辦理，所以從那時候就在我手裡。（事後吳清吉或吳清竹有無跟你索討所有權狀過嗎？）沒有，因為東西就是我的，他怎麼會來跟我索討，東西又不是他的，他怎麼索討。（有關當初要移轉登記給吳清吉及之後想要把房地的移轉登記過戶回來，你是否都是跟吳清竹聯繫，吳清吉是否知道？）剛開始要過戶登記給吳清吉時，是先跟吳清竹講，他才叫他弟弟來跟我認識。（所以你也有跟吳清吉碰面？）有，在農會碰面。（你們在農會時，吳清吉也有當面聽到這是要借他的名字，不是要直接賣給他？）對。」等語（見本院卷一第203-214頁）。依證人葉學財所述，可知其係因資金需求，欲以系爭不動產向金融機構申辦貸款，但因其與被告周愫娥之債信不良，與被告吳清竹商議後，被告吳清竹覓得債信較佳之其胞弟即被告吳清吉，故渠等4人乃謀定將系爭不動產偽以買賣方式借名登記於被告吳清吉名下，再以被告吳清吉名義向七股鄉農會申辦貸款，貸得之款項供證人葉學財調度使用，貸款之本息則由證人葉學財及周愫娥負責繳納清償，系爭不動產所有權狀、農會存摺、提款卡及印章由證人葉學財保管以維自身權益，並據證人葉學財於本院審理中提出農會存摺、提款卡及印章為證（見本院卷二第45-59頁）。而證人葉學財上開於本院審理中之證述業經其具結擔保證言之真實性，其應無甘冒偽證風險故意構陷被告吳清竹、吳清吉之理，況且證人葉學財所為之證述，已使自己及被告即其前妻周愫娥均同時構成刑法使公務員登載不實文書之罪責，倘非實情，實無必要為損人而不利己之陳述，是其上開證述，應可採信。⒉又證人王素珍於本院審理中證稱：「（你是先跟吳清竹認
識？）對。（如何認識葉學財？）是吳清竹帶他過來。（他們是要做什麼事情？）他們說要登記畜牧場地，說什麼土地不能貸款，要過戶給吳清竹的弟弟，請他貸款。（土地是誰的？）很久了，應該是葉學財不知道是父親還是岳父的，我已經忘記了。（當時說要把土地過戶登記給吳清竹的弟弟？）對，好像是這樣。（他弟弟是吳清吉？）應該是。（為何當時葉學財不自己登記他自己名義下去貸款？）好像說信用有問題。（為何不登記在吳清竹名下？）不知道，是他們自己說要這樣的。（所以他們當初一開始來找你，就跟你講說要請你幫他們處理這些事？）他們就說要登記豬寮，要辦貸款什麼的，好像不能辦貸款。（你就是依照葉學財與吳清竹的指示，他們叫你做什麼，你就幫他們做什麼？）是，我就幫他們寫一下，他們就自己去弄。（依你當時的情形，葉學財是要把土地賣給吳清竹？）沒有。（為何你會認為沒有？）他們只是說要借。（你說當時他們說要借名？）說要借名。（有無清楚說要借名登記嗎？）應該是說他不能貸款，要借他弟弟的名字。（這件事情是他們在哪裡跟你說？）他們好像有來我家。是吳清竹跟葉學財。（提示本院調院2卷第8至9頁，你於104年5月20日本院民事庭作證之筆錄，你當時有提到，吳清竹跟葉學財都有來找你問貸款及牧場登記的事情，至於是一起來還是分別來，或是去幾次，當時你沒有印象，當時所述是否實在？）對。（你又講說法官問你是否知道他們之間的關係，你說我聽他們講說好像葉學財的信用有問題，要拜託吳先生借他們的名字還是誰的名字，我不太清楚，好像要借名去登記或貸款，你當時是否有這樣回答？）對。（就你所知，當時因為葉學財信用有問題，所以要拜託吳清竹他們借用名字去登記或貸款？）對。（並不是他們之間要買賣不動產？）對。（你當時為何會有印象，是有聽到他們講還是有什麼情況？）他們就跑來說要這樣，我也不知道是如何，他們說信用不能貸款，所以要借名。（你當時有聽到他們這樣說，所以你有這樣的印象？）對。（當場有無聽到買賣、價金多少，以前他們合夥豬隻問題？）都沒有。」等語（見本院卷二第131-134頁）。核與證人葉學財所述其與被告吳清竹、吳清吉間，就系爭不動產之過戶僅係借名登記在被告吳清吉名下以利貸款，實際上並非買賣等語大致相符，益徵證人葉學財上開借名登記以利貸款之證詞，應非子虛。。
⒊再被告吳清竹雖辯稱與證人周愫娥、葉學財間就系爭不動
產之買賣契約為真正，其購買之價金為3,000,000元，葉學財來找伊購買系爭不動產時，雙方即約定以葉學財應返還吳清竹原來全部出資款1,000,000元、葉學財偷賣豬隻之賠款500,000元、貸款1,500,000元，作為系爭不動產買賣價金云云。惟按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第682條第1項、第694條第1項分別定有明文。次按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結；合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，其未經清算者，更不待論（最高法院18年上字第2536號、29年上字第759號、32年上字第5252號、53年台上字第203號判例、102年度台上字第2345號民事判決意旨參照）。查，本件被告吳清竹與葉學財於95年間開始合夥養豬事業，期間證人謝聰明加入，合夥事業至98年5月間拆夥，合夥並未經清算乙節，業據被告吳清竹於本院審理中供承無訛（見本院卷二第26頁背面、第31頁、第35頁），並據證人謝聰明於本院103年度訴字第1592號民事案件審理中證述：「拆夥沒有結算，我覺得要清清楚楚，說不做的時候，拆夥沒有結算，吳先生也沒有跟我算，就是拆夥時候，還有多少豬多少飼料多少錢要分，拆夥時沒有結算，拆夥時，帳戶沒有什麼錢，到現在都還沒有結算，連現場有多少豬也沒有清算，印象中那天有把帳戶裡面的錢全部領出來，三人分掉，但是沒有去處理豬場的事情。」等語在卷（見偵1卷第74-76頁）。依前開判例及判決意旨，被告吳清竹要求證人葉學財返還其原來全部出資款1,000,000元，於法自有未合。又被告吳清竹雖辯稱證人葉學財來找伊購買系爭不動產時，有與伊結算，葉學財同意將伊原來全部出資款1,000,000元返還，並同意就偷賣豬隻賠款500,000元，並以此作為買賣價金之一部分云云（見本院卷二第35-37頁）。惟上情為證人葉學財所否認，且證人葉學財於本院審理中並堅詞否認有與被告吳清竹、吳清吉就系爭不動產成立買賣契約之法律關係，已見前述，而被告吳清竹亦未能提出其他人證、物證或任何書面契約、字據等積極證據以供本院調查審酌，則被告吳清竹上開所辯與證人葉學財約定系爭不動產買賣價金為3,000,000元、合夥事業結算後以葉學財同意返還原來全部出資款1,000, 000元及偷賣豬隻賠款500,000元，共1,500,000元，作為買賣價金之一部分等語，是否屬實，誠有可疑。
⒋被告吳清竹另辯稱因證人葉學財繼續在養豬場養豬，伊乃
將系爭不動產出租予葉學財，雙方約定租金每月15,000元，由葉學財每月清償貸款本息以抵償每月應給付之租金，葉學財並應將每月租金扣除貸款本息後之差額給伊云云。查，七股鄉農會於98年10月9日撥付貸款後，證人葉學財、周愫娥自98年11月9日起至103年7月15日止，每月繳付之本息大約為9,800元至10,500元不等，有被告吳清吉名下之七股鄉農會帳號000000000000000號帳戶存摺內頁交易明細表1份在卷可憑（見偵1卷第17-23頁）。倘被告吳清竹前揭所辯屬實，則每月租金扣除每月應付貸款本息後，證人葉學財每月尚應給付被告吳清竹約5,000元左右之租金。然被告吳清竹於本院審理中供承葉學財應該要跟伊聯絡、拿給伊，但是都沒有，且伊找不到葉學財，這幾年葉學財都沒有把差額給伊，伊都沒有處理，大約差多少錢也沒有算等語（見本院卷二第33頁背面、第41頁正、背面），而觀諸證人葉學財、周愫娥上開繳付清償貸款本息之期間將近5年之久，易言之，被告吳清竹於長達近5年之期間均未向葉學財收取每月5,000元左右之租金，亦未積極處理結算，或循法律途徑解決，實與常情有違。衡酌上情，足認證人葉學財、周愫娥每月繳付貸款本息，應非抵付應繳納被告吳清竹之租金，雙方就系爭不動產應無租賃契約之法律關係存在。被告吳清竹辯稱其買受系爭不動產後，再將之出租予證人葉學財，由葉學財每月清償貸款本息以抵償應給付之租金云云，難認可採。
⒌又被告吳清竹辯稱本件系爭不動產過戶完成後，因為證人
葉學財說要辦理畜牧登記，故系爭不動產所有權狀仍留在葉學財處云云。惟查，系爭不動產上之畜牧場於98年7月29日辦理畜牧場變更登記申請時，所檢附之資料並無系爭不動產所有權狀，而僅有畜牧場變更登記申請書、代理申辦畜牧場登記委託書、牧場登記證轉讓同意書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地所有權買賣移轉契約書、地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、廢棄物委託清除處理合約書、獸醫證明單、轉讓人周大錠及受讓人吳清吉身分證影本、財團法人台灣農畜發展基金會附設水質檢驗中心水質樣品檢驗報告、臺南縣政府工務局使用執照、畜牧場登記證書等資料，此有臺南縣七股鄉公所98年8月4日所農字第0980009513號函暨所附文件在卷可稽（見本院卷二第80頁背面-第95頁）。而且，上開畜牧場之負責人於103年4月15日又申請自被告吳清吉變更為葉俊男，亦未檢附系爭不動產所有權狀，即已辦妥變更，有臺南市七股區公所103年4月30日所農字第1030272192號函暨所附資料在卷可憑（見本院卷二第66-77頁）。則被告吳清竹上開所辯因辦理畜牧登記，故系爭不動產所有權狀仍留存葉學財處云云，亦不可採。
⒍又查，本件系爭建物自100年至103年之房屋稅，均由證人
周愫娥繳納，此據其提出房屋稅繳款書5紙為證（見偵1卷第26-30頁）。倘被告吳清竹所辯系爭不動產為其購買，並借用其弟吳清吉之名義登記等語屬實，則系爭建物既已登記於被告吳清吉名下，實際上已為被告吳清竹所有，則房屋稅自應由被告吳清竹或吳清吉自行繳納，豈有長達4年之房屋稅均仍由證人周愫娥繳納之理，核與常情相悖，由此可認被告吳清竹前揭所辯系爭不動產為其購買云云，難以採信。
⒎此外，復有前揭理由欄貳、一㈠項下所載各項證據可資佐
證。是以，本件被告吳清竹、吳清吉與證人葉學財、周愫娥均明知周愫娥與吳清吉間就系爭不動產並無買賣契約之法律關係，僅係借用被告吳清吉名義為登記名義人以利貸款，而以不實之買賣為原因辦理所有權移轉登記，使公務員登載於職務上所掌公文書，嗣再由被告吳清吉具名向農會申辦貸款而行使之犯行，已堪認定。
⒏從而，本件被告吳清竹、吳清吉所為行使使公務員登載不實文書犯行，事證已臻明確，應依法論科。
㈡事實欄二㈠、㈡、㈢部分：
⒈被告吳清竹、吳清吉2人於102年3月15日以滅失為由申請
補發系爭土地所有權狀，於103年6月6日以滅失為由申請補發系爭建物所有權狀，承辦公務員為形式審查後，將該事由登載於職務上所掌之土地登記簿，並於102年4月16日、103年7月8日據以補發系爭土地所有權狀、系爭建物所有權狀等情，業據被告吳清竹、吳清吉均坦承不諱，並有土地登記申請書、印鑑證明、切結書、身分證影本在卷可稽（見偵2卷第26之1-35頁）。惟本件被告吳清竹、吳清吉均知悉就系爭不動產並無買賣契約之法律關係，僅係借用吳清吉名義為登記名義人以利貸款，且被告吳清竹、吳清吉亦均知悉系爭不動產之所有權狀於98年7月17日過戶後仍由被告葉學財保管持有，已見前述，被告吳清竹、吳清吉竟仍於102年3月15日以滅失為由申請補發系爭土地所有權狀，於103年6月6日以滅失為由申請補發系爭建物所有權狀，令承辦之公務員將該不實事項記載於土地登記簿等公文書，而據以補發系爭土地所有權狀、系爭建物所有權狀，被告吳清竹、吳清吉自均具有使公務員登載不實之犯意及犯行，至為灼然。
⒉又被告吳清竹、吳清吉有於103年6月6日以系爭土地、於
103年7月14日以系爭建物，至臺南市安南地政事務所辦理抵押權設定登記，分別擔保抵押權人即債權人張福得之債權600,000元、400,000元，而向張福得借得600,000元、400,000元之事實，亦據被告吳清竹、吳清吉坦認不諱，並據證人張福得、毛文雄證述在卷，復有臺南市安南地政事務所104年4月27日安南地所一字第1040038987號函暨所附土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、身分證影本、土地所有權狀、印鑑證明等在卷可稽（見偵2卷第35-42頁）。另被告吳清竹、吳清吉又於103年9月25日以5,600,000元價格將系爭不動產出售予證人莊三民，並於103年10月9日至佳里地政事務所，將系爭不動產所有權以買賣為原因移轉登記予莊三民，於103年10月13日登記完成等情，亦據被告吳清竹、吳清吉供承在卷，並據證人莊三民、毛文雄證述明確，亦有買賣契約書、佳里地政事務所104年4月20日所登記字第1040037684號函暨所附土地登記申請書、土地建築物所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、臺南市政府稅務局隨課104年房屋稅繳款書、103年契稅繳款書、系爭不動產所有權狀等在卷可憑（見偵1卷第43-45頁、偵2卷第4頁、第12之1頁-第26頁）。上開事實，均堪以認定。查，被告吳清竹與吳清吉均知悉被告吳清吉僅為系爭不動產之登記名義人，惟因需款孔急，竟以所有權人自居，持前揭不實補發且登載不實之系爭土地所有權狀、系爭建物所有權狀，將系爭土地、建物設定抵押予證人張福得而行使，分別向證人張福得借款600,000元、400,000元，再將系爭不動產以5,600,000元價格出售予證人莊三民，並於103年10月13日辦理所有權移轉登記完成而行使。被告吳清吉所為，顯已違背受託任務，並生損害於系爭不動產真正所有權人周愫娥之財產，且有圖取自己及被告吳清竹之不法利益。被告吳清竹雖非登記名義人，然就被告吳清吉違背任務之行為具有犯意聯絡及行為分擔，仍應負共犯之責任。
⒊綜上，被告吳清竹、吳清吉所為行使使公務員登載不實文書及背信犯行，事證明確，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告吳清竹、吳清吉於事實欄二㈠之行為後，刑法第342條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之刑法第342條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」修正後刑法第342條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告2人較有利，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342條之規定。
㈡被告葉學財、周愫娥部分：
⒈核被告葉學財、周愫娥於事實欄一之所為，均係犯刑法第
216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。⒉被告葉學財、周愫娥2人與被告吳清竹、吳清吉就事實欄一所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊被告葉學財、周愫娥2人所犯使公務員登載不實文書之低
度行為，為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒋又被告周愫娥於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其使
公務員登載不實文書犯行前，即向臺灣臺南地方法院檢察署申告自己之犯罪事實，自首接受裁判之情，有其於103年12月19日向該署提出之刑事告訴狀暨自首狀1份在卷可憑（見偵1卷第1-4頁），爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈢被告吳清竹、吳清吉部分：
⒈核被告吳清竹、吳清吉於事實欄一之所為，均係犯刑法第
216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪；於事實欄二㈠之所為，均係犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪、修正前刑法第342條第1項背信罪；於事實欄二㈡之所為，均係犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪、同法第342條第1項背信罪；於事實欄二㈢之所為，均係犯刑法216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪、同法第342條第1項背信罪。
⒉被告吳清竹、吳清吉與被告葉學財、周愫娥就事實欄一所
為，被告吳清竹、吳清吉就事實欄二㈠、㈡、㈢所為，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另就背信罪部分，被告吳清竹雖不具有為他人處理事務之身分，惟其既與具有為他人處理事務身分之被告吳清吉共同實施犯行，依刑法第31條第1項之規定，自仍應以共犯論而成立背信罪。
⒊又被告吳清竹、吳清吉2人於事實欄二㈠、㈡、㈢所犯使
公務員登載不實文書之低度行為，為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒋被告吳清竹、吳清吉2人就事實欄二㈠、㈡、㈢之所為，
均係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，均從一重之背信罪處斷。
⒌被告吳清竹、吳清吉所犯上開4罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告葉學財、周愫娥因債信不良，竟與被告吳清竹、
吳清吉共謀借用被告吳清吉名義登記為系爭不動產所有權人以利貸款，而以不實之買賣為原因辦理所有權移轉登記，使公務員將此不實事項登載於職務上所掌之公文書上，所為實有不當，而被告吳清竹、吳清吉嗣後因需款孔急，明知被告吳清吉僅係借名登記名義人，且系爭不動產所有權狀並未滅失，竟以不實之所有權狀滅失事由申請補發權狀，再持以辦理設定抵押向第三人借款、並將系爭不動產出售第三人，致生重大損害於真正所有權人周愫娥之財產，所為應嚴予非難，兼衡被告4人之素行、智識程度、生活狀況，被告葉學財、周愫娥自始至終均坦認犯行，頗具悔意，被告吳清竹、吳清吉否認犯行，難認有何悔意，另被告吳清竹、吳清吉迄今均未與被害人即真正所有權人周愫娥達成和解以賠償周愫娥之損失等一切情狀，分別量處如主文第1項至第4項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並就被告吳清竹、吳清吉部分定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：㈠被告吳清竹、吳清吉行為後，刑法業於104年12月30日、105
年6月22日修正公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新、舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新、舊法，先予敘明。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項各定有明文。惟犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，實際上無所得者，自無從剝奪沒收。
㈡查，本件被告吳清竹、吳清吉於事實欄二㈢所為將系爭不動
產出售予證人莊三民所得之價金5,600,000元，係由被告吳清竹取得，又被告吳清吉與證人莊三民曾簽立協議書約定排除第三人占有後，始給付尾款1,600,000元，惟被告未能履行，故該尾款並未給付等情，業據被告吳清竹於偵查中供述在卷（見偵3卷第11頁背面），並有買賣補充協議書、本院公務電話紀錄各1紙可參（見調院1卷第69頁、本院卷二第232頁）。是本件被告吳清竹獲取之價金為4,000,000元（計算式：5,600,000元-1,600,000元=4,000,000元），核屬被告吳清竹之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告吳清竹、吳清吉於事實欄二㈠、㈡所為以系爭不動產
設定抵押借款600,000元、400,000元，雖均由被告吳清竹取得，此據被告吳清竹、吳清吉供述在卷（見偵3卷第11頁背面、本院卷一第65頁），惟該1,000,000元款項業已全數清償予證人張福得，亦據證人張福得證述無訛，並有臺灣銀行匯款申請書回條聯1紙在卷可憑（調院1卷第67頁、調院2卷第16頁），是應認被告2人此部分並無犯罪所得，爰不予宣告沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第2項、第28條、第31條第1項、第216條、第214條、第342條第1項、修正前刑法第342條第1項、第55條、第51條第5款、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官徐書翰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 陳貽明法 官 高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭中 華 民 國 107 年 4 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（修正前）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【附表】：
┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實 │罪名、宣告刑及沒收 │├──┼──────┼─────────────────────┤│一 │事實欄一 │吳清竹共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處││ │ │有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││ │ │算壹日。 ││ │ ├─────────────────────┤│ │ │吳清吉共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處││ │ │有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││ │ │算壹日。 │├──┼──────┼─────────────────────┤│ 二 │事實欄二㈠ │吳清竹共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ ├─────────────────────┤│ │ │吳清吉共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────────────────────┤│ 三 │事實欄二㈡ │吳清竹共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ ├─────────────────────┤│ │ │吳清吉共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────────────────────┤│ 四 │事實欄二㈢ │吳清竹共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰萬元沒收，於全部││ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││ │ │。 ││ │ ├─────────────────────┤│ │ │吳清吉共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │└──┴──────┴─────────────────────┘┌───────────────────────────────┐│【卷宗編號對照】 ││一、 審卷： ││ ㈠【本院105易460號】卷2宗，即本院卷一、二 ││ ㈡【本院105審易610號】卷1宗，即審易卷 ││ ㈢【本院民事庭103訴1592號】（一）卷1宗，即調院1卷 ││ ㈣【本院民事庭103訴1592號】（二）卷1宗，即調院2卷 ││ ㈤【臺灣高等法院臺南分院105上易8號】卷1宗，即調院3卷 ││二、 偵卷： ││ ㈠【臺灣臺南地方法院檢察署104他137號】卷1宗，即偵1卷 ││ ㈡【臺灣臺南地方法院檢察署104交查787號】卷1宗，即偵2卷 ││ ㈢【臺灣臺南地方法院檢察署105他1694號】卷1宗，即偵3卷 ││ ㈣【臺灣臺南地方法院檢察署105偵7719號】卷1宗，即偵4卷 │└───────────────────────────────┘