臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度自字第13號自 訴 人 廖清福
蔣美津前二人共同自訴代理人 陳浩華律師被 告 陳英郎
陳又綺前二人共同選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師鄭淵基律師上列被告因詐欺等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文陳英郎、陳又綺均無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：㈠爰被告陳英郎、陳又綺二人係父女關係，自訴人於民國104年6月11日向2人借款新臺幣（下同）280萬元，同時提供擔保坐落於嘉義縣太保市○○段○○○○○○○○○○○○○號等2筆土地，面積170.92平方公尺，抵押設定於被告陳英郎名下，並開立本票面額130萬元，票號GH551517號交與被告陳英郎。另外坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○○號，面積553平方公尺，抵押設定於被告陳又綺名下，亦開立本票面額150萬元整，票號CH551518號一張與被告陳又綺供做擔保，合計3筆土地。㈡自訴人於借款後，分別於104年6月28日給付25,000元之水上農會支票（票號：FA0000000號）；同年7月27日經由郵局匯款給付4萬元至被告指定之陳代書；同年9月3日經京城銀行匯入25,000元至被告指定之林尚慶（票號：FA0000000號），合計14萬元整，自訴人於105年3月16日償還被告陳英郎本金及利息共計150萬元，又再次於4月10日償還被告陳又綺抵押、本金及利息共計170萬元，共合計已清償本金及利息341萬元。其中170萬元由被告陳又綺代收入帳，豈料被告2人竟然於5月17日再次持手中未歸還自訴人之本票向法院申請查封自訴人名下學甲區土地及白河區多筆土地，○○○鄉○○段○○○○號土地，被告2人顯然意圖為自己不法之所有，有非法詐取財物之行為。自訴人向被告陳英郎借款130萬元，向被告陳又綺借款150萬元，自訴人合計取得241萬元，自訴人亦均提供不動產為擔保品，已詳如前述（按因民法規定預扣利息之禁止，自訴人以實際取得之金額為借款金額，而非以預扣利息加上上開241萬元之金額為借款金額）。㈢然自訴人於105年5月17日前已給付本金及利息合計341萬元整，此有自訴人給付金錢之證明文件可稽，除本金部分，利息部分金額為100萬元整。借款期間第一筆130萬元為9個月又5日，第二筆150萬元為10個月又6日，自訴人共給付本金及利息合計341萬元，按年利率，被告等收取之利息均為年息49%。計算式：本金241萬元，已收取利息100萬元。以19個月又5日除以2平均期日9.5個月計算，利息為年息241萬元乘以49%乘以9.5/12等於100萬元。㈣另被告等於自訴人清償後，竟利用前開二紙本票向鈞院聲請強制執行，此有自訴人強制執行通知函可稽，足見被告於自訴人清償完畢後，竟意圖為自己不法之所有，以已消滅債權之本票裁定另聲請執行，其目的在於利用法院之執行程序獲取不法利益。又被告明知雙方之債務已因清償而消滅，為謀求更多之不法利益，而向法院聲請強制執行，渠等有詐欺之意圖甚明。因法院之執行程序已開始，被告已達於著手階段，被告等應構成詐欺取財未遂罪。㈤案外人陳來春為出面與自訴人協議借款之人，陳英郎及陳又綺為借款之人（坊間稱金主），被告二人就重利及詐欺取財未遂有意思聯絡及行為分攤，爰依刑事訴訟法第320條第1項提出自訴。
二、按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。自訴人既不願透過告訴程序由檢察官經偵查後提起公訴，而自行提起本件自訴，則檢察官所應負之舉證責任，自應由自訴人負責。是以，就本件被告是否有自訴人所稱之犯行，自應由自訴人負舉證之責。
三、訊據被告2人均否認犯行，選任辯護人為被告2人辯護稱：「陳英郎沒有參與本件行為，並無任何犯罪嫌疑。陳又綺部分：重利部分本件有代書可以作證，所收利息並無與原本顯不相當，最重要的是自訴人於另案告陳來春時，是完全一樣的錢與事實，自訴人自陳這兩筆債權沒有任何急迫、輕率、無經驗，經檢察官記明筆錄，因此對於重利部分為不起訴處分，再議後亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長駁回再議。本案重點為代書，代書不是被告去找的，自訴人之前有陳述，是自訴人自己先認識，透過代書來跟被告調錢，代書本身不是被告的人，所以他們沒有告代書。代書出差錯，他說這些不動產抵押權本票要來挪作其他債權擔保，本票沒有收回去，如何能說沒有作擔保，自訴人是一個商人，如果沒有挪作擔保，為何不把本票收回去。被告不懂要做擔保要做移轉登記，她沒有去作，這樣有何詐欺的故意，自訴人於第一張本票上也寫明挪為其他擔保。另外利息部分自訴人說有一些錢把他算進利息，但自訴人自己有說利息是兩分半，我們兩分半預作利息，其餘都是他事後再加上去的，本案顯然就是無辜等語」。經查，被告2人有自訴人自訴狀所稱借款280萬元給自訴人，並由自訴人提供坐落於嘉義縣太保市○○段○○○○○○○○○○○○○號等2筆土地，抵押設定於被告陳英郎名下，並開出本票面額130萬元整一張，交予被告陳英郎；另外提供坐落於嘉義縣○○市○○段○○○○號，抵押設定於被告陳又綺名下，亦開立本票面額150萬元整一張予被告陳又綺供作擔保，合計3筆土地，乃為被告2人所不否認。另被告借款280萬元給自訴人，事先預扣利息並依陳麗容代書之指示匯款241萬元至自訴人之帳戶，期間並於104年6月28日收受自訴人交付25,000元之水上農會支票1紙，104年9月3日收受自訴人匯款25,000元至林尚慶帳戶，104年9月10日收受自訴人交付5萬元之水上農會支票1紙，自訴人於105年3月16日償還被告陳英郎本金及利息共計新台幣150萬元整，並開立以玉山銀行埔墘分行為付款人之現金支票一張，又再次於105年4月10日償還被告陳又綺抵押、本金及利息共新臺幣170萬元。被告2人於105年5月17日持手中未歸還自訴人之本票向法院申請查封自訴人名下學甲區土地及白河區多筆土地，及太保市○○段○○○○號土地等情均為被告2人所不否認，且有卷內相關證據可佐，堪信就此部分自訴人之指訴與事實相符，可採信為真實。是以，本案主要爭執之點就在於，被告2人究竟有無明知與自訴人間之債權債務關係已消滅，而故意利用法院強制執行程序，遂行向自訴人詐欺取財之犯行以及被告有無趁自訴人急迫、輕率、無經驗之際，借款給自訴人並收取與原本顯不相當利息之重利犯行。
四、就被告2人有無詐欺取財未遂犯行部分：㈠被告2人均辯稱並無詐欺之犯意，自訴人固然清償了所借之
150萬元以及130萬元，但當時自訴人與被告2人間尚有其他債務關係存在，故曾透過居間之代書陳麗容與自訴人接洽，自訴人應允當初借款時提供土地所設定之抵押權暫不塗銷，作為其他債務之擔保，並提出自訴人在還款之支票影本上註明：「此張150萬元支票為清償陳英郎太保市○○段○○○○○○○○○○○○○號債務。105年3月9日嘉院國105司執簡8170號查封登記請撤封。其他利息未付者暫時不塗銷做保障（做其他案件抵押之保障）」。自訴人於本院105年11月25日準備程序中針對上開支票影本陳稱上開文字為其所寫，後又稱括弧內之文字為代書所寫但自訴人在場親見代書書寫上開文字（見本院卷㈠第91頁背面及第92頁），是以依自訴人自己之陳述，自訴人明確知悉其交付支票清償債務後，原債務已因清償而消滅，自訴人仍同意原用以擔保該債務之抵押權暫不塗銷，作為其他債務之擔保。
㈡參以，證人陳麗容於本院審理時證稱：「（自訴代理人問：
製作的時間是105年4月10日，用打字的，賴俞廷有簽名，這內容是否妳製作的？）好像是律師寫的，不是我寫的」、「（問：妳請律師寫的嗎？）因為他那個時候，等於他先還了這兩筆，還第一筆130萬元的時候他沒有塗銷，那時我們已經事先講好全部這4筆案件都還完的時候再塗銷，他在嘉義地方法院先還130萬，他說全部還完再塗銷」、「（審判長問：妳說的"他"指的是誰？）廖清福，105年3月16日在嘉義地方法院還完這筆以後，隔了幾天，好像是4、5天，他又來還賴俞廷那一筆150萬元」、「（問：證人妳說廖清福又還了一筆150萬元？）對」、「（問：還款的地點在哪裡？）在○○○區○○○街的事務所。因為廖清福當初就是跟我們講好，因為其他兩筆比較沒有價值，就是還有兩筆還沒有還，還有一張40萬元支票，他總共借了620萬，各為130萬、150萬、200萬、100萬、一張40萬元支票，總共620萬，他總共借了這5筆」、「（問：是跟妳借還是跟誰借？）就是我拜託又綺，都是又綺他們借的」、「（問：妳所謂的620萬都是陳又綺借的？）對，然後他先還這兩筆」、「（問：280萬？）是，130萬是他老婆蔣美津，然後就是我們在嘉義地方法院，因為那天法院也要關門了，來匆匆去匆匆，他說就全部還完以後，全部我跟妳借的錢還完以後，再一起全部塗銷」、「（問：這是廖清福說的？）對，因為那張130萬元的支票有讓陳又綺簽名，所以他後面有註明要做為其他擔保之用」、「（自訴代理人問：這個同意書是否妳拿給賴俞廷簽的？）對」、「（問：這個同意書的內容有無人授權妳拿去給賴俞廷簽？）因為我想廖清福這樣講了，我跟陳又綺、大家也有溝通，因為廖清福同意全部還完的時候再塗銷，但是所有權是賴俞廷的，我必須要讓他簽名，我有這個義務，避免到時候他不承認，所以我事後打電話給賴俞廷，說我叫律師擬個稿讓你簽個名，表示他有同意還了這150萬的話，我們要做其他兩件的保障」、「（問：這一張是否陳又綺叫妳請律師寫完，再請妳拿去給賴俞廷簽的，是否為陳又綺授權的？）對」、「（問：妳剛才一直提到要4筆債務全部清償完畢之後才要塗銷，我看妳一直強調這個重點？）廖清福講的」、「（問：但同意書上為何沒有記載這些文字，說全部清償完畢之後才要塗銷？）廖清福要還第一筆的時候，因為是我打電話給他，說陳又綺說你都不繳利息，就三個月過去都不繳利息，你哪個時候方便呢，他這個禮拜說下個禮拜，下個禮拜又說下個禮拜，我對陳又綺也不好意思，我就跟陳又綺說既然他都一個禮拜拖過一個禮拜，不然先查封他的建案，我查封他的建案，他才出來還這一筆，不然他也不還」、「（問：妳拿這張同意書給賴俞廷簽的同時，妳有無告訴賴俞廷，廖清福或蔣美津已經將130萬加150萬也就是280萬元的債務還清了？）有，我有跟他講，我說他錢都已經還完了」、「（問：妳說那兩筆債都已經還清了？）對，我有坦白跟他講」、「（問：那賴俞廷怎麼說？）他說好，我說你也知道他還有欠我們，他那時候跟賴有旭天天出出入入，有時候來我們事務所，有時候在他們，都來來去去，廖清福也知道他還有欠我們，我說廖清福說他清償280萬元這筆，他還有其他兩件跟40萬元支票還沒有清償，他願意全部還清的時候才要塗銷抵押權，所以我就跟賴俞廷說你是否、因為所有權人是你，雖然你只是廖清福的人頭，但所有權人是你，我要讓你簽個名字，他說OK，所以我才拿去給他簽，我已經事先跟他溝通好，我才去彰化拿過去給他簽」、「（問：你是否知道105年4月10日之後，被告陳又綺還有她父親陳英郎以同樣一筆債權聲請強制執行？）知道」、「（問：是妳辦的嗎？）是我辦的」、「（問：你剛剛不是說已經跟賴俞廷說廖清福130萬跟150萬都還清了，為何還會去聲請強制執行？）因為廖清福說要做其他保障，但他其他的也不還，利息也不繳，裡面都寫得很清楚，他要做其他案件的保障，所以我才送查封，我也是經過他們的同意」、「（問：你的意思是否指130萬跟150萬你們後來做強制執行，是要做其他債權的保障？）就我們那張簽的。一般來講他還錢，他還錢我就給他簽名而已，為何下面還要註明那些，都是他寫的，是他同意的，如果他還了130萬元，照理講我就要塗銷，為何他還要還第二筆，就是因為我們已經講好了全部還完再一起塗銷，他先還他老婆的130萬元，依照我們做代書的業務來講，130萬元還完我就是馬上要塗銷，然後他隔了五、六天又來還賴俞廷的，既然蔣美津我沒有塗銷，他不可能還賴俞廷的」、「（辯護人問：你是否可以確定他有同意"做其他案件抵押之保障"？）對，因為這是3月16日還的，3月21日他來還賴俞廷的，他不同意的話，他就叫我把這個劃掉就好了」等語（見本院卷第19頁背面至第22頁）。是以，依上揭證人陳麗容之證述，自訴人與被告間的債務關係並不止於本案系爭的130萬元以及150萬元，尚有其他債務關係存在，本案系爭債務雖然已清償，但因自訴人尚有積欠被告2人其他欠款，從而在證人的要求下，自訴人在還款所交付之支票影本上親自寫下：「此張150萬元支票為清償陳英郎太保市○○段○○○○○○○○○○○○○號債務。105年3月9日嘉院國105司執簡8170號查封登記請撤封。其他利息未付者暫不塗銷做保障」，亦即在自訴人未支付所欠被告2人其他債務之利息時，原抵押權之查封登記暫時不予塗銷，供作擔保之用。其後括弧內：「做其他案件抵押之保障」雖為證人所寫，但自訴人在場親見證人加載上開字樣，並無反對之表示，且依證人所述，自訴人在3月21日償還另一筆以賴俞廷名義的借款時，也沒有要求證人將上開加載之文字刪除，可見自訴人對於將原來的抵押權供作其他案件之擔保，亦不反對。至於為何要以此方式將原設定的抵押權改供作其他債權之擔保？依證人陳麗容之證述：「（辯護人問：照理說若要挪作其他案件的擔保，要重新再設定，為何你們沒有再作設定？）事先都有設定，只是他還這兩筆的時候還沒有塗銷」、「（問：我是問如果用來挪作其他案件的擔保時？）有，他有再拿學甲的土地要供擔保，但我想不必了，印鑑證明他都有申請來，他要叫我設定，我說不必了，反正你這邊就夠了，你還完我就一起塗銷，那些權狀事後我有還給他。他有拿學甲的土地要給我設定」、「（問：若這兩筆土地要作為其他案件抵押之保障，你們做代書業務不是要重新做抵押權設定嗎？）因為這兩件沒有塗銷，所以就不需要再浪費代書費了，還有規費」、「（問：妳做代書都這樣做？）不是，因為這邊註明作其他案件抵押之保障，他也有拿其他財產要作設定，我是說反正我們都同意不塗銷，這就夠了，你還欠我們300多萬而已，不需要再拿權狀跟印鑑證明來，所以我再還給他，因為我們這邊沒有塗銷，所以就不需要再重新設定」等語（見本院卷㈡第23頁）。由此可見，是證人陳麗容想要節省代書費以及規費，自己想出來讓債務人在還款支票影本上註記同意暫不塗銷作為其他債務之擔保字樣的作法，其是否能發生民法上抵押權轉移之法律效果尚有疑義，然已足以證明，此一作法乃事前獲得自訴人之同意，則被告2人以此聲請強制執行，尚難認為有不法所有之意圖。
㈢末查，自訴人提供做為抵押借款擔保標的之太保市○○段○○
○號土地不動產，雖係登記為自訴人所有，但實則原所有人為案外人賴俞廷，乃依信託登記而登記為自訴人所有，此有自訴人所提出之土地登記簿謄本其他登記事項所載可佐。依證人陳麗容於本院審理時之證述，因為已獲得自訴人廖清福同意待全部債務清償後才辦理塗銷，且賴俞廷是抵押不動產的信託登記人，因此曾找賴俞廷，要求賴俞廷以土地信託登記人名義，同意繼續提供系爭土地做為自訴人向被告借款之擔保，並同意被告可以隨時拍賣系爭不動產。而證人賴俞廷於本院審理時亦證稱：「（經審判長提示105年11月18日刑事答辯狀證8同意書予證人後，自訴代理人問這份同意書是不是你製作的？）不是我寫的，但我有簽名」、「（問：內容不是你寫的，你只有簽名？）對」、「（問：同意書的日期是寫105年4月10日，是否這天簽的？）對」、「（問：這張是誰拿給你簽的？）陳麗容代書」、「（問：是否知道你簽這張的內容在簽什麼？）她來的時候是跟我說她跟廖清福這邊已經處理好了，請我做一個簽名的動作，因為他們兩個之間有債務糾紛，她那時候這樣跟我講，我知道今天我們跟代書這邊有做一個算借款的東西，我覺得既然有欠人錢就是要還錢，那時候就請我簽這一份，給他們做一個保障，因為當時土地所有人的名字是我」、「（問：同意書的內容提到"為附件不動產之設定義務人兼債務人"，是否知道是指哪一個不動產？）太保的」、「（問：哪個地段你是否知道，陳代書有沒有給你看附件？）她有給我看附件」、「（問：該附件不動產的所有權人是誰？）所有權人是我」、「（問：是否登記你的名字？）是，可是信託給廖清福這邊」、「（問：所以這個不動產的信託受託人是廖清福，但你認為你是所有權人？）對」、「（問：既然受託人是廖清福，為何你把不動產提供給陳又綺，同意她拍賣附件不動產？）她那時候來跟我說她跟廖清福這邊已經講好了，他們兩個已經都協議好了，她只是請我幫她做簽名，她說名字既然是我的，需要我同意」、「（問：所以這張同意書的整個目的就是讓你同意去拍賣附件不動產，你的意思是不是這樣？）對」、「（問：代書去找你時，她說她跟廖清福的債務是怎樣，是處理好還怎樣？）他們兩個有協調好了」、「（問：協調好是什麼意思，是否指廖清福同意拍賣該不動產？）詳細情形我沒有問，因為他們兩個彼此之間熟識，兩個都是我的長輩，所以這個部分我就沒有過問」等語（見本院卷㈡第3頁至第4頁背面）。是以，依證人賴俞廷之證述，代書陳麗容找他簽署同意書時，有明確告知賴俞廷原擔保之債務已清償，且告知賴俞廷已與自訴人廖清福達成協議，在自訴人其他債務未清償前，暫不塗銷抵押權，以作為其他債務之擔保，賴俞廷因明瞭系爭不動產實際上為自訴人所有，既陳麗容代書說已與自訴人達成協議，自覺有欠人錢就是要還錢，我簽這一份，就是要給他們做一個保障。由上揭證述可知，若被告有意借法院強制執行程序行詐騙之實，何以還會對賴俞廷告以債務已清償之實情，顯見被告2人並無詐欺之犯意至明。
㈣綜上所述，自訴人明知系爭不動產原所擔保之債務已清償，
而自訴人與被告間尚有其他債務關係，自訴人自行或是應代書陳麗容之要求，在還款的支票影本上寫下：「此張150萬元支票為清償陳英郎太保市○○段○○○○○○○○○○○○○號債務。105年3月9日嘉院國105司執簡8170號查封登記請撤封。其他利息未付者暫時不塗銷做保障」等語，顯見自訴人即已同意繼續以系爭不動產作為其他債務之擔保。縱其形式不符合法律規定之抵押權移轉之要式，然已足認定被告2人嗣後在自訴人未能依約還款時，向本院聲請強制執行，係屬正當權利之行使。況且，倘自訴人對於被告聲請強制執行有疑義者，本得於強制執行程序提出異議，並得另行提起債務人異議之訴，以為救濟，惟依卷內證據資料所見，自訴人不僅未於強制執行程序提出異議，亦未提出債務人異議之訴，顯見自訴人對於被告2人聲請強制執行並無意見。是以，本件應屬自訴人與被告間就債務關係存在與否以及債務數額之爭議，被告2人向本院民事執行處聲請就自訴人提供擔保之不動產進行強制執行，既屬正當權利之行使，即無任何不法所有之情事，自與刑法詐欺罪之構成要件不符。
五、就重利部分：㈠被告2人固坦承總共出借280萬元給自訴人夫婦，有預扣每月
7萬元之利息，共三個月21萬元，另依居間介紹之代書陳麗容之指示，交付現金18萬元給陳麗容，並提出陳麗容簽收之收據1紙，故實際匯款241萬元給自訴人。為自訴人僅承認收到241萬元之匯款，因而認定本件借款預扣之利息39萬元，換算年息高達47%。本件借款之利息若干，若依被告之計算，月息為2.5%（7萬元/280萬元），若依自訴人之計算則月息高達4.6%（39萬元/3月/280萬元），關鍵在於代書陳麗容所取走的18萬元是否為本件借款之利息。
㈡依據證人陳麗容於本院審理時之證述：「（經審判長提示105年11月18日刑事答辯狀證11收據予證人後，辯護人問：
這張收據是否妳簽的名？）對」、「（問：收據的內容是否妳擬的？）是」、「（問：這張收據是交給誰？）這張收據我交給陳又綺」、「（問：收據上寫的收取陳又綺現金18萬元整，這筆錢誰拿去了？）我拿去」、「（問：拿去做什麼？）廖清福叫我匯的，他的朋友犯了罪，要給臺北律師的錢，匯一筆4萬元，然後因為他有一個建案，他今天借賒一些錢就是因為他有建案，在買土地的過程中他不足錢，拜託我幫他找看有沒有人願意借給他錢，所以他給我勞務費3％，就是84000，然後我在辦理他的案件時，有信託、有抵押權、塗銷信託再信託，這些錢我都有明細，我在陳又綺匯款給他以後，把全部的明細列了一張紙交給他們夫妻，還有多餘的現金我給他老婆簽收」、「（問：廖清福的老婆是指？）蔣美津」、「（問：18萬元的用途，在寫這張收據的時候，被告陳又綺是否知道？）她都不知道」、「（問：為何你說要拿18萬元現金她就拿給你，而非全部金額都匯款？）廖清福有叫我領現金，因為他要給我勞務費、代書費，還有幫他朋友匯一筆4萬元，他朋友要去臺北開庭，這個4萬元若沒有給律師，律師就不幫他開庭，所以我匯了一筆4萬元」、「（問：一開始就是妳跟陳又綺接洽？）廖清福的朋友來拜託我，因為他不夠資金，我再去拜託，又綺住在我隔壁，我就拜託她說是否能夠幫助他，讓他的建案能夠完成，他的建案要跟銀行貸款，不足的能夠給對方，讓尾款能夠付得很清楚，所以我才拜託陳又綺貸款給他」、「（問：妳對廖清福相關的一切收費，被告是否知道、被告有無過問？）沒有」、「（問：誰去找妳詢問這18萬元的用途？）她事後有問我，有大約問，我說這個18萬來講的話，我都有寫明細，扣多少錢我都有當面跟廖清福夫妻點交清楚，明細我都寫得很清楚並交給他們夫妻」、「（問：所以這張明細也是妳寫的？）對，這都是我寫的」、「（問：這些費用有沒有任何一筆交到被告的手裡，讓被告使用？）沒有，都沒有，她都沒有」、「（問：被告事前知不知道這些費用的內容？）她不知道」、「（自訴代理人問：被告陳又綺一共交了多少錢給妳，就這個案子？）280萬，兩件，她直接匯246萬到他的戶頭，我叫她直接匯入他們的戶頭，好像是直接匯到廖清福的名下」、「（問：陳又綺直接匯了多少錢，246萬嗎？）應該是，因為是她匯的，我有叫她匯，我說妳扣一扣，妳拿18萬給我，其他的就匯給廖清福」、「（問：你剛剛說陳又綺又單獨拿了18萬元現金給妳，是否如此？）對」、「（問：簡單講就是匯了246萬給廖清福，然後妳拿了18萬元的現金，是否如此？）我要看資料，因為已經兩年多的事，我不能都記得很清楚，我記得我跟她說280萬元，妳扣掉3個月2.5％的利息，並拿給我18萬元，其餘的匯款給他，我是這樣跟她講」、「（問：簡單講就是妳叫陳又綺拿18萬元現金給妳就對了？）對，其他的就扣掉利息後匯給他」、「（問：妳當時如何算出18萬元，為何會叫陳又綺直接拿18萬元的現金給妳？）因為廖清福說包含勞務費、代書費，還要匯給他朋友4萬，叫我大約算一下，如果有多餘的就還給他，就這樣而已，我也是在趕一些工作，所以我就大約抓一下而已，不然我也可以叫陳又綺領20萬，為什麼會講18萬，因為我也在忙，所以我大約抓一下」、「（問：所以18萬元是大約抓出來的？）對」、「（問：妳說廖清福同意妳直接向陳又綺拿18萬元的現金，廖清福在什麼時間、什麼地點跟妳說的？）他打電話給我，我們時常在通電話，他前面兩件已經作有兩件，所以他也時常跟我通電話」、「（問：他打電話給妳，叫陳又綺直接把18萬元現金給妳？）對」、「（問：這個勞務費用是否為妳帶廖清福去向被告借款的仲介費？）也不算仲介費，他說他買土地要建房屋、要賺錢，他不夠資金，拜託我去找看看有沒有人願意幫助他，找到有人我就是3％勞務費給妳，他這樣跟我講」、「（問：妳的意思是指你們有約定好是3％的勞務費，有過約定？）因為前次做的案件也是這樣」、「（問：請針對問題回答，本件是否有約定3％？）對」、「（問：你們約定3％有無寫任何的書面契約？）當然是沒有」等語（見本院卷㈡第14頁背面至第17頁背面）。
依上揭證人陳麗容之證述內容可知，自訴人夫婦透過證人陳麗容找金主借錢，並應允借到錢後會給予3％的報酬，於是證人陳麗容找了被告2人借錢給自訴人夫婦，並自被告所借的280萬元中取走18萬元後，要求被告自行扣除3個月利息21萬元後匯給自訴人。自訴人是透過案外人賴有旭找到陳麗容，再由陳麗容找被告借錢乙節，業據自訴人於本院準備程序與審理程序中陳明在案，顯見證人陳麗容在本件借款事件中是居於借款人即自訴人方面代表之地位。自訴代理人雖否認證人陳麗容有關3％報酬之證述，並質疑證人陳麗容並未能提出契約或書面文字證實確有3％報酬之約定，難以證實確有約定報酬。然查，證人陳麗容與自訴人非親非故，若非可獲得報酬，何以要替自訴人找尋借錢的金主呢？況且，民間借貸常情，金主賺利息，居間者賺牽線費，此乃眾所周知之事實，自訴人於本院審理時親聞證人陳麗容證述3％的勞務費亦未表示異議，自訴代理人否認證人為自訴人找尋金主借錢有報酬之說法，反與常情有違。證人陳麗容居於自訴人代表之地位，居間為自訴人向被告借錢，證人陳麗容與自訴人間如何約定，本非被告所能知悉，就此被告陳又綺已供稱不知陳麗容如何與自訴人約定，亦不知陳麗容拿走18萬元之用途，證人陳麗容亦證稱被告並不知情其與自訴人間之約定。雖然自訴人否認證人陳麗容所拿走的18萬元為其借款的一部分，然證人既係居於自訴人代表的地位向被告借錢，其與自訴人間如何約定又非被告所得知悉，則被告依證人之指示所交付的18萬元，自不能算是被告所獲取的利息，該18萬元之性質，乃自訴人與證人陳麗容間的問題，應由自訴人與證人陳麗容另循途徑解決。
㈢自訴人認為被告涉犯重利罪嫌，不外是認為被告除借款時預
扣利息外，自訴人更有於104年6月28日給付25,000元之水上農會支票1紙、同年7月27日經由郵局匯款4萬元至被告指定之陳代書、同年9月3日經京城銀行匯入25,000元至被告指定之林尚慶帳戶以及同年9月10日給付水上農會支票5萬元，共計14萬元，均是作為支付本件借款之利息。然查，被告固不否認有收受上開金錢，惟辯稱所收受之款項並非本件借款之利息，本件借款除預扣之利息外，在自訴人還款以前，並未有收到本件借款利息。經查：
⑴自訴代理人對於被告否認有收受其他利息乙節，陳稱：從
103年6月10日到104年4月10日一塊錢利息自訴人都沒有付，這不合常理，民間都不會這樣做。首先，本件借款是發生在104年6月11日，自訴代理人於本院準備程序的上開說法，不知所指為何。若是指從104年6月11日借款至105年4月10日還款之間，則本件借款之初，被告已預扣3個月的利息21萬元，所以在104年10月以前本無再收取利息之理，故自訴人所稱104年6月28日、同年7月27日、9月3日以及9月10日給付利息云云，似與本件借款之約定不符。
⑵又自訴人於本院準備程序時自承，本件借款時約定之利率
為月息二分半，亦即每100萬元借款每月利息25,000元，本件自訴人向被告借款之總額為280萬元，若依月息二分半計算，每月利息應為7萬元，則自訴人所稱交付之25,000元或4萬元或5萬元，均與其每月應給付之利息數額不符，如何認定是用來給付本件借款之利息。雖自訴人陳稱，是被告向他說有多少就先給多少，然其所支付之總額，亦無法計算究竟是給付幾個月的利息，將來如何彙整雙方的債務關係呢，故自訴人上開說法顯難令人採信。
⑶再者，有關104年6月28日給付25,000元之水上農會支票1
紙、同年7月27日經由郵局匯款4萬元至被告指定之陳代書、同年9月3日經京城銀行匯入25,000元至被告指定之林尚慶帳戶這三筆款項，自訴人廖清福前代理其女兒廖高瑩在臺灣嘉義地方法院民事庭向案外人林尚德起訴請求確認債權不存在，於訴訟中對於被告林尚德之抗辯陳稱：當初會同意與被告以100萬元達成和解，係因為被告表示和解後退完裁判費再來核算金額，和解前、後原告均有部分清償，和解前如104年6月28日支付25,000元、104年7月27日匯款4萬元、104年9月3日匯款25,000元...」（見臺灣嘉義地法院民事庭105年度嘉簡字第602號民事判決）。自訴人廖清福在上開民事案件中主張，上揭三筆款項均是用以部分清償以廖高瑩名義向林尚德借款100萬元之本金，雖然案外人林尚德抗辯是利息，然不論是自訴人主張的部分清償本金或是案外人抗辯的利息，顯見上開三筆款項均與本件借款無關。雖自訴代理人於本院準備程序表示；「嘉義地院判決內容第三項為兩造105年3月16日於嘉義地院訴訟上和解，自訴人要給付被告100萬元，當初表示這三筆是本金要扣抵，但和解的時候自訴人已經不再主張有返還本金，當時的主張是有問題」（第149頁背面）。從而依自訴代理人的說法，上揭三筆款項在嘉義地院訴訟時確實表示是要支付借款本金，但因為和解時已不再主張是返還本金，因此認為當時的主張是有問題的。然而，自訴人廖清福既然在嘉義地院民事訴訟中主張上揭三筆款項是用以清償以廖高瑩名義借款之本金，顯見其在給付上揭三筆款項時的真意是用以清償以廖高瑩名義借款之本金，絕非本案向被告借款之利息，自不能因為在該案和解時，不再主張為本金，遂恣意改稱為給付本件借款之利息。從而，上揭三筆款項既非用以給付本件借款之利息，自不得算做是被告向自訴人所收取之借款利息。
⑷又查，自訴人104年9月10日給付水上農會支票5萬元以及
被告陳又綺的婆婆向自訴人取得安麗飲水機1台為被告否認是用以支付或抵償本件借款之利息。自訴代理人雖指稱，債務人可以自行指定抵償之順序，因此主張上揭5萬元是用以抵償本件借款之利息。然被告辯稱，上揭5萬元支票是自訴人廖清福清償向案外人林尚慶借款200萬元之利息，與本件借款無關，並提出自訴人廖清福簽名之借貸切結聲明書、他項權利證明書以及抵押權移轉設定契約書以證明自訴人廖清福確實有積欠案外人林尚慶200萬元借款。若單就數額以觀，被告辯稱借款利息為月息2分半，則自訴人廖清福與案外人林尚慶之借款為200萬元，計算每月利息剛好是5萬元，而案外人林尚慶為被告陳又綺夫婿，故被告辯稱該5萬元是用以支付自訴人廖清福向案外人林尚慶所借200萬元之利息，尚非屬無據。又縱如自訴代理人所稱，債務人給付之款項可以自行指定抵充之項目，然該指定抵充應該在提出給付時即指定，而非在訴訟時才主張要抵充某一筆債務。本件自訴人與被告間的借款（除被告2人外，包括被告以其親人名義之借款）除本件130萬元、150萬元外，尚有林尚慶200萬元、自訴人以廖高瑩名義向林尚德借款100萬元以及自訴人廖清福持案外人孫翊原開立之支票向被告背書後借款40萬元，總共620萬元，自訴代理人雖指稱上揭5萬元支票是要抵償本件借款利息，然被告否認有此事，自訴人又無法提出其於給付當時指定抵償本件借款利息之證明，而其數額又與自訴人借款時與被告約定之借款利率計算每月之利息不符，難認自訴代理人所述為真實。至於所謂安麗飲水機部分，其價額若干，是要抵償哪一筆債務的利息，自訴人亦均無法提出證明，本院自無從認定自訴人所稱用以抵償本件借款利息是否為真實。
⑸末查，重利罪之構成要件除收取與原本顯不相當之利息外
，尚須趁人急迫、輕率、無經驗之際貸與金錢，始足當之。自訴人廖清福指稱，因為購買土地急需資金負擔買賣價金之尾款，否則即需負擔違約之損害賠償，因此才向被告借款，確實是有急迫之情形。然依自訴人所提出之買賣契約，買受人並非自訴人，而是案外人賴俞廷，自訴人亦未提出相關足以證明實際買受人為自訴人之證明，光憑此一以案外人賴俞廷為買受人之土地買賣契約，尚難證明確有急迫情事。又縱如自訴人所言，此土地確實是自訴人所購買，然依土地買賣契約書之記載，尾款最慢需於104年3月6日前付清，而本件借款日期是104年6月11日，已是超過付款期限3個多月，其借款之目的是否為給付土地價金尾款，亦非無疑。是以，自訴人所稱，為支付土地價金尾款，有急迫之需要才向被告借款云云，難認為真實。另本件130萬元以及150萬元，總額280萬元之借款，自訴人廖清福前曾以案外人陳來春為被告向臺灣臺南地法院檢察署提出背信、詐欺以及重利之告訴，就重利部分於偵查中檢察官詢問自訴人（該案的告訴人）：你覺得本件你是急迫、輕率、無經驗的人嗎？自訴人回答稱：不是，檢察官遂以：「堪認告訴意旨指摘之情節，亦與刑法重利罪需乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助處境之要件不符」，而為不起訴處分，經廖清福再議後，亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議確定，此有被告提出之臺灣臺南地法院檢察署106年度偵字第2912號不起訴處分書影本以及臺灣高等法院臺南分院檢察署106年度上聲議字第909號處分書在卷可參。同一筆債務自訴人廖清福於以案外人陳來春為被告之刑事告訴案件中自承自己不是急迫、輕率、無經驗的人，同樣在本案自當認為自訴人並非急迫、輕率、無經驗的人。況且，自訴人廖清福為商人，自承以前經營安達製衣有限公司，借款當時是買土地蓋房子出售之營建商，依其社會經濟地位，亦非屬急迫、輕率、無經驗之人，參以如上所述，本件借款之時與其所稱購買土地交付尾款之時間有3個月的差距，足認自訴人所稱本件借款是為了支付土地價金尾款之說詞應非事實。
⑹綜上所述，本件自訴人夫妻並非屬急迫、輕率、無經驗的
人，借款時亦無急迫或處於無助之情事，而被告2人所收取之利息也沒有與原本顯不相當之情形，凡此種種均與刑法所規定重利罪之構成要件不符。自訴人指摘被告2人有其自訴狀所述之重利犯行顯非事實。
六、綜上所述，被告2人並無自訴人指摘之詐欺取財未遂以及重利之犯行，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
刑事第六庭 法 官 鍾邦久
法 官 郭瓊徽法 官 鄭銘仁以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳姝妤中 華 民 國 106 年 11 月 14 日