臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第107號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 蘇福彬指定辯護人 本院公設辯護人 余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第19352 號、104 年度毒偵字第2151號），本院判決如下：
主 文蘇福彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案海洛因（驗餘淨重合計零點肆壹公克）暨其包裝袋拾壹個沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案甲基安非他命（驗餘淨重合計陸點貳陸伍公克）暨其包裝袋拾壹個沒收銷燬之。上開不得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、蘇福彬前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第621 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品傾向，於94年8 月22日執行完畢並釋放出所，復於受前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後之5 年內之94年間，再因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1488號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定，前開施用毒品罪刑復經本院以96年度聲減字第3379號裁定減為有期徒刑4 月、2 月，再與其另犯之強盜案件（經本院以95年度訴字第32
3 號判決判處有期徒刑9 年，並經臺灣高等法院臺南分院、最高法院駁回上訴確定）合併定應執行刑為有期徒刑9 年4月確定，甫於104 年5 月20日縮刑期滿執行完畢。
二、蘇福彬、真實姓名年籍不詳綽號「南哥」之成年男子（亦有稱「南仔」、「生病男」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得持有、販賣，仍共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，推由蘇福彬以不詳之行動電話門號，與購毒者周俊鳴商議甲基安非他命買賣價金、數量，及約定交易時地：
㈠、於104 年8 月17日日間某時，蘇福彬與周俊鳴於電話中議妥甲基安非他命之交易，蘇福彬先向「南哥」取得約定數量之甲基安非他命後，在臺南市○○區○○路四段停車場附近，將甲基安非他命1 包以新臺幣（下同）1500元之價格，販賣並交付與周俊鳴，周俊鳴當日未給付購買毒品之金額，係嗣後再將1500元交付蘇福彬，蘇福彬再轉交「南哥」。
㈡、於104 年8 月28日某時，蘇福彬與周俊鳴於電話中先議妥甲基安非他命之交易，蘇福彬聯繫「南哥」至臺南市○○區○○路某處之活動中心與周俊鳴交易，蘇福彬亦有到場，而由「南哥」將甲基安非他命1 包以4000元之價格，販賣並交付與周俊鳴，周俊鳴當日未給付購買毒品之金額，係嗣後再將4000元交付「南哥」。
三、蘇福彬明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所明定之第一、二級毒品，不得施用、持有，仍分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於104 年10月7 日早上7 、8 時許，在其位於臺南市○○區○○路○段
000 號住處內，先將甲基安非他命置入玻璃球內，以點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命；不久後，再將海洛因摻入香菸內，以點燃香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。
四、經檢警偵辦周俊鳴涉嫌販賣毒品案件，警察於104 年10月7日持本院核發之搜索票，搜索蘇福彬位於臺南市○○區○○路○段000 號住處，扣得其施用毒品所剩餘之海洛因11包、甲基安非他命11包等物，經其同意採尿送驗，尿液檢驗結果檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查獲其施用毒品犯行。另周俊鳴證述其甲基安非他命來源為蘇福彬，因此查獲蘇福彬販賣毒品犯行。
五、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、卷附通訊監察譯文：
㈠、依通訊保障及監察法第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後
7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限，103 年6 月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項定有明文。又通訊保障及監察法第18條之1 第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者（第1 項）。本法第18條之1 第1 項但書所定之發現後7 日內，自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算。執行機關為報告時，應以書面載明下列事項，報由檢察官陳報法院審查：①本案通訊監察之監察對象及涉嫌觸犯法條。②該其他案件之內容。③該其他案件之內容與實施通訊監察之案件有關連性或為本法第5 條第1 項所列各款之罪之理由（第
2 項），通訊保障及監察法施行細則第16條之1 第1 項、第
2 項復有規定。
㈡、狹義之法律解釋方法，有文義解釋、體系解釋、法意解釋（又稱歷史解釋或沿革解釋）、比較解釋、目的解釋及合憲解釋（後5 者合稱為論理解釋），及偏重於社會效果之預測與社會目的考量之社會學解釋。而典型之解釋方法，是先依文義解釋，而後再繼以論理解釋；惟論理解釋及社會學解釋，始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義，故如【法文之文義明確，無複數解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言】。而文義解釋，係依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義；體系解釋，係以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節條項款之前後關連位置，或相關法條之法意，闡明規範意旨；法意解釋（歷史解釋），乃探求立法者於制定法律時所作價值判斷及其所欲實踐目的，以推知立法者之意思；目的解釋，則係以法律規範目的，為闡釋法律疑義之方法（最高法院102 年度台上字第3819號刑事判決意旨）。本院以下採文義解釋及法意解釋來析論卷附通訊監察譯文之證據能力。
㈢、文義解釋：通訊保障及監察法修法增訂第18條之1 第1 項前，就另案監聽、偶然監聽所取得證據之證據能力有無，並無規定，最高法院因而透過司法造法之方式（參酌最高法院97年度台上字第2633號判決），認為惡意之另案、他案監聽所取得之監聽資料應予絕對排除，而偶然、意外監聽所取得之監聽資料，比照「另案扣押」之法理、屬於善意例外，若偶然取得之證據亦屬得監聽之重罪，或輕罪但與本案罪名有關連性者，則容許該偶然獲得之資料作為另案之證據使用，上述見解為我國實務通說。但修法增訂上開條文後，就第18條之1 第1 項條文文義，一望即明，立法者已明定另案監聽、偶然監聽所取得證據之證據能力法制，原則上認定無證據能力，除非符合但書之程序要件「7 日內補行陳報法院，經法院審查認可」，及實質要件「重罪原則或輕罪但與本案監聽有關連性」，法條文義已甚明確，無複數解釋之可能性，顯然無法適用或類推適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡理論，亦已無過去實務司法造法之模糊空間。
㈣、法意解釋（又稱歷史解釋或沿革解釋）：（本院將與修法相關之提案、審查、二讀、三讀資料全數列印，附卷於本院卷2）通訊保障及監察法103 年1 月29日大幅修正，其歷史背景源於102 年9 月所爆發之「九月政爭」或稱「馬王政爭」，即特偵組因懷疑民主進步黨立法院黨團總召集人柯建銘立委可能涉及前臺灣高等法院陳榮和法官收賄案（100 年特他字61號）而向臺灣臺北地方法院取得監聽票開始進行監聽，所引發立法委員所稱之「一案聽到飽」、「掛肉粽、流刺網監聽」，甚至監聽立法院總機，引起立法委員憂心監聽作為政治偵防之用，於政爭爆發3 個月內，陸續由蔣乃辛、管碧玲、陳歐珀、陳唐山、林佳龍、吳宜臻、邱議瑩、尤美女等立委及民主進步黨團提出各種版本之通訊保障及監察法修正案。歷經3 次立法院司法及法制委員會審查，最終推出之新增條文原為：依通訊保障及監察法第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察時，偶然發現另案犯罪之資料，不得作為另案刑事程序之證據，並依第17條第2 項規定予以銷毀（見本院卷2 第115 頁反面，即立法院公報第103 卷第8 期院會紀錄第365 頁）。而在司法及法制委員會形成上述增訂條文之逐條討論過程（尚未進入朝野協商），曾經立法委員與法務部代表多次交鋒，諸如：
⒈廖委員正井：剛才主席念了那麼多（指跟偶然監聽有關之證
據能力），提了那麼多不同意見……可以彙整一下，採取最嚴格的方式（見本院卷2 第84頁反面，即立法院公報第103卷第5 期委員會紀錄第137 頁）。
⒉吳次長陳鐶：針對另案發現的證據，如果原來是合法的通訊
監察，那麼另案發現的證據如不能作為證據，那麼這限制也太嚴格了（見本院卷2 第85頁反面，即立法院公報第103 卷第5 期委員會紀錄第139 頁）。
⒊蔡次長碧玉：證據能力的部分我們建議參考林佳龍委員的版
本，試擬文字為「……偶然發現另案犯罪之資料，不得作為另案刑事程序之證據。但另案犯罪與通訊監察案件具有關聯性或屬第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限」；柯委員建銘：【但書的部分拿掉就好了】；蔡次長碧玉：實務上發生監聽警察貪瀆包庇，用貪汙治罪條例監聽，結果偶然聽到警察通風報信，這洩密行為並非通訊保障及監察法第5 條可以監聽的案件，如果依照委員的提案排除證據，就會平白縱放掉這個犯罪，明明知道有，卻不能法辦他；柯委員建銘：監聽不能當作犯罪的唯一證據……這個版本把但書劃掉也有跟教授討論過；主席：第18條之1 但書的部分大家都會有疑慮，因為「具有關聯性」的範圍太大，現在碰到的「肉粽串」、「流刺網」式的狀況，某種程度就是被這種「具有關聯性」牽拖在裡面……不可能讓你繼續留著這個文字；主席：第18條之1 第1 項前段就依照法務部所建議的文字予以修正，第一項後段但書不採納；蔡次長碧玉：……我們希望能夠回歸刑事訴訟法第158 條之4 ？；柯委員建銘：那是給法官的帝王條款；主席：我們不必把刑事訴訟法第158 條的規範放進來處理，否則會有餘地，如果留有餘地，就會衍生爭議，自以為為了公益，其實是假公益之名，所以本席不同意（見本院卷2 第105 頁正反面，即立法院公報第103 卷第5 期委員會紀錄第218 至220 頁）。
⒋蔡次長碧玉：我們建議委員慎重考慮，在合法監聽過程中偶
然發現另案犯罪證據，其實是符合第5 條條文所規範的罪名，這部分應該不要加以排除；柯委員建銘：應該另立一個偵字案，監聽不是辦案唯一的證據，另立一個監聽案從頭開始（見本院卷2 第106 頁正反面，即立法院公報第103 卷第5期委員會紀錄第222 至223 頁）。
⒌綜觀司法及法制委員會討論第18條之1 第1 項之立法過程，
顯然原先毫無例外空間，立法委員不欲設下任何除外條款！歷經「九月政爭」，渠等憂心通訊監察成為執政者用以作為政治偵防之手段，因而增訂非常嚴格的證據禁止法則。而最後法案進入朝野協商，即增列但書，成為現行增訂條文，誠如吳委員宜臻在宣讀協商結論前所述：黃世銘所引起的濫權監聽事件，我們綜合出等待協商的版本，就另案偵查所採得之證據能否使用，大家確立了一個原則，不管是合法監聽與否，即使你拿到監聽票，也不可以用在其他案件，不可以拿來作為其他刑事案件的證據，違法取得的更不用講，本次修法確立了這個原則（見本院卷2 第134 頁，即立法院公報第
103 卷第8 期院會紀錄第439 頁）。至於協商後增列但書之規定，應是法務部代表極力爭取偶然監聽所取得證據得以適用之唯一空間，並非原先立法者修法本意，固依修法沿革之歷史解釋以觀，不論立法者是否於當時政爭氛圍下的報復性修法，立法者顯然不再容許司法造法之空間，除有適用但書之情形外，無容許適用或類推適用刑事訴訟法第158 條之4權衡理論。
㈤、卷附證人周俊鳴使用之門號0000000000、0000000000號行動電話與被告蘇福彬所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見偵3 卷第16至20頁、第53至73頁），係臺南地檢署檢察官為偵辦證人周俊鳴涉嫌販賣毒品案件，向本院就證人周俊鳴所持用之上開行動電話聲請通訊監察，經本院審核後核發104 年度聲監字第596 號通訊監察書（見本院卷第42至44頁），而於該核准通訊監察期間所獲得之證據。是上開通訊監察譯文，對被告而言，自屬因其他案件所取得之內容，依103 年6 月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項之規定，需經陳報法院審查認可始得作為證據。然經本院依職權調閱上開通訊監察案件相關卷宗，未見執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，是依上揭規定，自不得作為證據，而無證據能力。至公訴人稱：依通訊監察保障法第18條之1 第1 項但書規定，依文義解釋設有重罪排除條款之適用，而本件為販賣甲基安非他命之重罪，故應可適用該條但書認得作為證據使用。況執行機關在執行監察通訊時取得其他犯罪案件的內容，如果一律因為檢察官未陳報法院審查認可，即一律強制不得作為證據，不啻是使執行機關之疏忽，使國家追訴犯罪受阻，請法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，【請求類推適用刑事訴訟法第
158 條之4 規定】，認定監察通訊譯文有證據能力等語。就此，本院已析論如上，不論法條增訂合理與否，立法者已經明定嚴格的證據排除法則，除非符合但書之規定，既然本件未符但書經法院審查認可，司法者「依法裁判」，即應服膺於立法者立法意識及法條文義，無司法造法、類推適用之空間。
㈥、對通訊保障及監察法修法增訂第18條之1 第1 項之建議：⒈誠如公訴人所述僅因執行機關之疏忽，使國家追訴犯罪受阻
，不得作為證據使用並不合理。此外，亦有學者、最高法院法官撰寫文章批評上開修法，諸如楊雲驊教授於檢察新論第16期發表「失衡的天平」文章中指出，此立法將使證據能力排除之範圍不當過大，況且新法之規定不會減少或抵銷另案監聽對於人民秘密通訊自由之侵害，因為已經先被監聽了，此修法無法帶來保障人權之療效，產生的副作用才是可怕之處，立法委員橫空出世的奇想，後果將是百病叢生、浪費資源！應回到修法前實務見解之通說處理即可。最高法院吳燦法官於檢察新論第16期亦為文建議應刪除另案監聽、偶然監聽發現後應陳報法院審查認可之規定。吳巡龍檢察官於檢察新論第16期亦為文批評偵查階段審查監聽內容之證據能力有何必要性，應於他案起訴後由法院審查是否亦屬重罪或與本案有無關聯性，來加以認定證據能力即可，應修法將本條刪除，回到原先實務見解。
⒉本院認同公訴人、學者專家、法官、檢察官關於所有批評該
條文之主張。但此部分應待修法解決，法官於現階段亦僅能「依法審判」。同時，期待承辦案件之檢察官、法務部，多蒐集類此非故意、而遭排除證據能力之偶然監聽、另案監聽之譯文證據能力案件，讓立法者知道因為一個政爭案導致的倉促、非理性修法，將衍生多少罪犯因欠缺對檢警最有利之監聽證據而得以追訴、處罰。藉由基層辦案之瓶頸，與法院無罪案件上升，讓立法者知道這些多是販毒、貪瀆等案件，以此「有感」的讓立法委員知道上開條文增訂尚非妥適。檢察官應該要做的事情應該是推動立法者修法，而非要求法官在每個個案中，不屈從於立法者之原意而妥協去適用權衡法則或過去的實務見解，才是解決此困境之最終方式。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
證人周俊鳴於警詢之陳述，對被告而言，屬於被告以外之人於審判外之陳述。證人周俊鳴於本院審理時傳喚、拘提均未到庭，但公訴人未能說明證人警詢陳述有何「特信性」、「必要性」，不符合刑事訴訟法第159 條之3 傳聞法則例外之規定，被告及辯護人復否認上開陳述之證據能力，又證人周俊鳴於偵查中已具結證述，難認證人警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力。依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，證人周俊鳴於警詢之陳述無證據能力。
三、證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。周俊鳴於104 年10月8 日偵查中之供述，檢察官是以被告身分訊問周俊鳴，非以證人訊問，綜觀其供述內容（見偵3 卷第28頁正反面），檢察官以其被告身分訊問關於蘇福彬、施瀚忠販賣毒品案件，但未令其具結，反而對其告知刑事訴訟法第95條被告之緘默權、選任辯護人、得調查有利證據之權利，此部分容有混淆被告與證人之身分，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定，周俊鳴於10
4 年10月8 日之偵訊供述無證據能力。
四、被告104 年12月23日偵查中之自白：
㈠、被告曾於104 年12月23日偵查中自承：（104 年8 月17日部分）這次我承認，周俊鳴先跟我拿一種，之後跟我換另一種。周俊鳴的錢是事後拿給我，我再交給我老闆。（104 年8月28日部分）那次是我老闆自己拿給他的，當時我有在場，因為我介紹他跟我老闆認識，我不知道我老闆拿多少的量給他，不過當天周俊鳴確實有跟我說他需要4000元的量等語（見偵3 卷第49頁反面）。
㈡、被告及辯護人爭執上開自白，辯護人辯稱：偵訊當時他有告訴檢察官沒有販賣，但檢察官不相信，而有拍桌的狀況，被告因為害怕被羈押才認罪，請求勘驗偵訊錄音是否被告有違背己意而自白的情形等語。被告補稱：檢察官沒有恐嚇我，但我心裡害怕如果不順檢察官的意思會有不利後果等語（見本院卷1 第51頁反面至52頁）。
㈢、本院於審理時勘驗104 年12月23日偵訊光碟，勘驗目的為被告有無違背己意而自白，檢察官有無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法訊問被告？經本院勘驗錄音內容，詳載於本院卷1 第89頁反面至92頁反面（既已逐句勘驗被告偵查中之供述，以下被告104 年12月23日偵查中供述即以本院逐字勘驗之內容為準）。經合議庭當庭播放偵訊錄音確認，認檢察官並無以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問或以違法羈押、其他不正方法訊問被告，錄音內容亦無被告所稱檢察官拍桌之情形。此外，偵訊筆錄之內容記載與本院勘驗內容大致相符，又被告在偵訊中並未辯稱與周俊鳴是雙方轉讓毒品之關係（此部分是被告於本院之答辯要旨）。是以，檢察官之訊問未違反刑事訴訟法第98條，被告之自白非源於檢察官之違法訊問，符合刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，即得作為證據。
貳、認定事實之證據
一、【事實三】施用第一、二級毒品部分：
㈠、被告前因施用毒品經裁定觀察、勒戒，於94年8 月22日執行完畢釋放出所，經臺南地檢署檢察官以94年度毒偵字第1885號為不起訴處分。又其於94年9 月間某日起至94年10月30日止連續施用第一級毒品，及自94年8 月22日起至94年11月19日止連續施用第二級毒品，經本院以94年度訴字第1488號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。足見被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已曾犯連續施用毒品案件，經依法追訴處罰。則其【事實三】於104 年10月7 日施用毒品之犯行，已非屬「初犯」或「
5 年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之2 種情形，自應依法追訴處罰。
㈡、施用毒品之事實，被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序均坦白承認。復有採尿同意書（見警卷第17頁）、涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表（見警卷第18頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）104 年10月20日出具之濫用藥物檢驗報告（見偵2 卷第4 頁）在卷可稽。且為警搜索扣得被告施用毒品所剩餘之海洛因11包、甲基安非他命11包，有搜索票（見警卷第1 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第12至15頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年11月30日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵2 卷第17頁，海洛因驗餘淨重合計0.41公克）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵3 卷第76至77頁，甲基安非他命驗餘淨重合計6.265 公克）附卷可參。堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符，此部分施用毒品犯行事證明確。
二、【事實二】販賣第二級毒品部分：被告矢口否認有與「南哥」（即「南仔」、「生病男」）共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我承認有與周俊鳴互相支援毒品甲基安非他命，看對方有毒癮需求就請對方施用，我們之間沒有牽扯到金錢等語（見本院卷1 第51頁正反面）。辯護人為被告辯稱略以：本件通訊監察譯文未經法院審查認可，已不得作為證據使用。而被告於104 年12月23日偵查中之供述，是因為擔心若不承認犯罪，恐遭檢察官不利對待（如聲請羈押），而為違心之論自白犯罪。將上述證據排除後，本件僅證人周俊鳴之單一指訴，而無補強證據，證據薄弱，請依被告審理中之供述，就104 年8 月17日之犯行論以轉讓禁藥罪，104 年8 月28日部分諭知無罪等語。
㈠、證人周俊鳴之證述：⒈於104 年10月7 日偵查中具結證稱：我曾向蘇福彬購買毒品
，均以電話聯絡，蘇福彬是朋友介紹認識。8 月17日，我與蘇福彬相約○○○區○○路○段停車場，該處是他住處樓下，我向蘇福彬購買1500元的安非他命1 包，先賒帳，後來才拿現金給他。8 月28日，我與蘇福彬相約○○○區○○路，那是蘇福彬阿嬤家附近，我購買4000元安非他命，後來另外約，再給他現金。我單獨向蘇福彬購買毒品，非合資購買。蘇福彬的毒品來源好像是向「然哥」購買（此部分應是誤繕，應指「南哥」），但我不認識等語（見偵3 卷第25頁正反面、第26頁反面）。
⒉於104 年12月23日偵查中具結證稱（被告蘇福彬同時在庭）
：我跟蘇福彬沒有仇隙怨恨，也知道誣陷他人應負相關刑責。104 年10月7 日訊問時我都有據實陳述。104 年8 月17日的部分我現在想不起來，不過104 年10月7 日偵訊我都照實回答。（檢察官問：是否當天在海佃路四段停車場賒帳向蘇福彬拿安非他命1 包？）是，有這件事情，1500元是跟蘇福彬拿毒品之前就說好，我都以電話跟蘇福彬聯絡，那次沒有當場支付價金。當天晚上我有與蘇福彬聯繫對話，是我要跟他換安非他命，因為品質不一樣，所以104 年8 月17日上午是我跟蘇福彬拿安非他命，而晚上是要跟他換安非他命，蘇福彬說要跟他老闆拿，我是拿早上的跟他換另一種品質的安非他命，錢之後才給，我確實有給蘇福彬。8 月28日是拿4000元的安非他命，地點是在府安路的活動中心，蘇福彬的老闆確實那一次有去活動中心，不過我忘了是何人拿毒品給我，我是事後過1 、2 天才給蘇福彬現金。（檢察官問：蘇福彬稱他跟你一起調毒品，是否屬實？何意？）就是他幫我跟他老闆調毒品，我不認識蘇福彬的老闆，所以透過蘇福彬跟他老闆買，他單純幫我跟他老闆拿毒品，我負責把錢交給蘇福彬，他再將錢交給他老闆，這就是他幫我調毒品的意思。蘇福彬有沒有賺錢我不知道，我覺得正常人應該不會做白工。我並非與蘇福彬合資購買，我是請他幫我調毒品等語（見偵3 卷第47頁反面至49頁反面）。
㈡、證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。且販賣毒品者，若供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，應減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，是販賣毒品者稱向某人購買之供述，需補強證據以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。該所謂補強證據，必須與販賣毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。本案證人周俊鳴另經檢警偵辦其販賣毒品案件，而周俊鳴證稱其毒品來源包括施瀚忠及蘇福彬，就被告蘇福彬之部分證述如前，即請被告向其老闆調毒品賣給伊。是以，誠如上述，證人周俊鳴之證言是否有補強證據加以佐證，析論如下：
⒈被告於104 年12月23日與證人周俊鳴同庭時，在場聽聞周俊
鳴之證述後，其供稱（本院已勘驗，以完整之勘驗譯文為主）：8 月17日的我承認，周俊鳴說的沒錯，錢是我幫他拿給我老闆的。在活動中心那次（即8 月28日），我確實有要叫我老闆跟他認識，我有去，因為是我介紹的，周俊鳴說他要拿毒品，我就說阿不然你就直接跟我老闆拿就好了啊，當天周俊鳴確實是有跟我說要拿4000的量，我老闆也有來，周俊鳴也有看到，但那天是老闆來自己放在旁邊叫周俊鳴拿毒品的，我不知道是拿4000元還是幾千元，並不是我拿4000元的毒品給周俊鳴，但他什麼時候付4000元這次就不是我了啦。
（檢察官問：所以就是周俊鳴叫你幫他跟你老闆調毒品，老闆交給他，再幫周俊鳴把錢交給你老闆，是這樣沒錯？）檢察官，是我幫周俊鳴，算介紹人就對了！錢是我跟周俊鳴收的沒有錯！（檢察官問：你介紹周俊鳴跟你老闆買毒品，你幫老闆收錢這樣？）對對對。我是負責，因為周俊鳴有認識嘛！阿我去收錢而已啦！（檢察官問：你只有拿1500毒品那次給他是不是？）對對對等語（見本院卷1 第91至92頁反面）。是以，被告偵查中坦承104 年8 月17日之交易如證人周俊鳴所述，是伊向老闆調毒品而交付周俊鳴，事後向周俊鳴收1500元並交付老闆，已坦承「居間聯繫毒品買賣」、「談妥該次價金」、「交付甲基安非他命」、「收取價金1500元」等情。另就104 年8 月28日之交易，則表示該次老闆有自己到場交付毒品，但亦坦承「交易前居間聯繫毒品買賣」、「談妥該次價金4000元」。是其偵查中不利於己之自白，自得補強前述證人周俊鳴之證言。
⒉【104 年8 月17日部分】
被告蘇福彬於105 年3 月23日本院準備程序整理爭點時，更異前詞，但仍供稱：104 年8 月17日我有與周俊鳴見面，當次有交付1 包甲基安非他命與周俊鳴，但我沒有跟他收錢，是彼此支援、互相請客等語（見本院卷1 第53頁反面至54頁）。於105 年6 月22日本院審理程序最後訊問被告時，亦供稱：104 年8 月17日我有交付1 包價值1500元的甲基安非他命給周俊鳴，是我本身在施用的，毒品是我自己的，並非向他人調貨，周俊鳴向我討，所以我給他，但我沒有向周俊鳴拿錢等語（見本院卷1 第132 頁反面至133 頁），即辯稱轉讓毒品（禁藥）等語。然警察機關對於販賣甲基安非他命毒品之犯罪行為，嚴加查緝，使甲基安非他命不易取得，且價格昂貴，一般人應無甘冒被查緝遭重罪制裁而毫無獲利轉讓毒品與他人之理，且被告於警詢中亦稱：與周俊鳴（綽號「小胖」）僅認識約2 至3 個月等語（見警卷第4 頁反面至第
5 頁），而被告於104 年10月7 日初次警詢，回溯2 至3 個月不過是104 年7 、8 月間，正是檢察官起訴被告販賣毒品之時間點，既然被告當時與周俊鳴甫相識，兩人既非至親，亦無特殊情誼，被告當無償轉讓毒品自負風險之可能。且被告亦多次供稱證人周俊鳴有販賣甲基安非他命給伊等語（見警卷第3 頁反面、第4 頁反面至第5 頁、偵1 卷第14頁反面至第16頁反面、第17頁反面至第19頁反面、偵3 卷第38頁正反面、本院卷1 第131 頁反面），既然被告自稱證人周俊鳴販賣毒品給伊要收錢，而有營利之情形，何以被告會大發佛心冒著被警察查緝之高風險，而無償轉讓甲基安非他命給甫相識之周俊鳴，在在顯示被告前後供述不一，且辯稱轉讓不合常理。又被告知悉檢察官要朝伊販賣毒品給周俊鳴方向偵辦後，被告由原先初次警詢所稱：我與周俊鳴沒有糾紛、沒有恩怨（見警卷第5 頁），改稱：我跟周俊鳴鬧的不愉快，他說我有欠他錢（見偵3 卷第38頁反面）、我與周俊鳴有財務糾紛（見偵3 卷第9 頁）、我與周俊鳴有點仇恨，並非無仇恨等語（見本院卷1 第132 頁），但若誠如被告所辯雙方有故舊恩怨、欠債關係，何以被告會無償轉讓毒品供周俊鳴施用，此舉斷無可能！又被告辯稱雙方會互請毒品施用，但被告卻又稱周俊鳴有販賣毒品營利（見本院卷1 第131 頁反面），既然被告稱雙方關係不好、有點仇恨、金錢糾紛，則本有在販賣毒品之周俊鳴，何以亦好意施惠轉讓毒品給有恩怨之被告。是以，被告最終訊問時亦無法自圓其說而稱：我也不知道周俊鳴為何要請我等語（見本院卷1 第132 頁反面）。綜此，被告知悉檢察官要偵辦伊販毒案件後，供述前後反覆、矛盾，而所稱104 年8 月17日無償轉讓乙節，又可由其他次之供述推翻，且不合常情。反倒是104 年12月23日與證人周俊鳴偵訊時同時在庭，在場聽聞周俊鳴之證述後，而坦承「居間聯繫毒品買賣」、「談妥該次價金」、「交付甲基安非他命」、「收取價金1500元」等節，與證人周俊鳴之證述勾稽互符，該次偵查中符合任意性之不利於己供述，已足以補強證人周俊鳴之證述。
⒊【104 年8 月28日部分】
被告早於104 年12月23日與證人周俊鳴偵訊時同庭之不利己供述前，業於104 年10月23日經第2 次之警詢詢問（此次警察有撥放監聽錄音給被告聽），其供稱：104 年8 月28日我確實有與周俊鳴通話無誤，通話內容是【周俊鳴託我向藥頭購買安非他命】。但我不知道有沒有交易成功，我到達時他們都離去了等語（見偵3 卷第10頁）。依其供述，該次伊確實有幫周俊鳴與老闆「南哥」居中牽線，僅否認其交易時實際在場而已，則代表其亦已供述承認「交易前居間聯繫毒品買賣」之事。而當時被告獲得保釋在外，亦非檢察官訊問，當無其及辯護人所稱之「違心之論」、「怕遭遇不利處分」而反於真實之陳述。被告是在聽聞監聽錄音後，主動供稱上情，亦足佐證104 年8 月17日部分確實是被告「交易前居間聯繫毒品買賣」。再佐以被告於本院準備程序自稱：104 年
8 月28日，是「南哥」自己說要拿過去給周俊鳴等語（見本院卷1 第54頁），但「南哥」與周俊鳴互不相識，何以「南哥」會知道有購毒者並表示要自己拿過去等情，亦足以印證被告確實當日有居中牽線毒品交易之事。綜此，被告上開警詢、本院準備程序之供述，及其於104 年12月23日偵查中符合任意性之不利於己供述，亦足以補強證人周俊鳴之證述。⒋至辯護人稱：訊問被告，應與以辨明犯罪嫌疑之機會；如有
辨明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法（刑事訴訟法第96條），而本件檢察官10
4 年12月23日訊問被告時，曾稱：「你再講一次」、「你再編啊」、「哦，那你平板是1500的量是不是？」，未讓被告有完整陳述，及辨明解釋之機會，此舉已讓被告心中明白未能取信於檢察官，若再有所辯駁恐遭不利對待（如聲押），始坦承犯行，是此次供述內容之真實性，難以採信。惟檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，又被告是否達到起訴門檻，屬檢察官就個案偵查中掌握證據之確信，常見販賣毒品案件，檢察官掌握了購毒藥腳之證述佐以通訊監察譯文，即使販毒者否認犯行，檢察官仍認定被告已達起訴門檻，本件通訊監察譯文雖於審判中被排除證據能力，想必於偵查之際檢察官已認定證據相當充分。再者，販賣毒品案件若被告於偵查及審判中均自白犯行，法院應減輕其刑，固實務上常見偵查之初被告否認犯行，但檢察官掌握了藥腳指訴及監聽譯文後，於案件起訴前，最終仍傳訊被告，常常是為了給被告偵查中自白之最後機會，當然背後道理彰顯的是「我就是不相信你，證人都這樣說了，監聽譯文都那麼明顯了」，但難道打斷被告的話、未讓被告完整陳述、辨明，即會讓被告畏懼於檢察官而供述不實，實則未必，本案偵查檢察官問案態度懇切，未與被告罪嫌辯明之機會恐係因被告之前歷次供述已相衝突、矛盾，且被告所述與當時檢察官認為得作為證據使用之監聽譯文不符，再者，檢察官認為被告再辯下去，與譯文及證人所述不符，恐喪失最後一次偵查中自白之機會。被告在一位問案態度尚佳的檢察官訊問下自白犯行，豈會內心自生未能取信於檢察官若再有所辯駁恐遭聲押之情。又被告104 年10月7 日（搜索到案當日）偵訊時即否認販賣毒品犯行，同一檢察官讓被告以5000元具保，有點名單、國庫存款收款書在卷可按（見偵1 卷第13頁、第24頁），檢察官給予涉嫌販毒且否認之被告交保機會（且保證金甚低），類此販賣毒品案件，已屬相當厚待被告，況且被告於104 年10月23日第2 次警詢時仍否認犯行，但亦於聽聞監聽錄音後，主動供出104 年8 月28日有與周俊鳴通話，通話內容是周俊鳴託伊向藥頭購買安非他命等情，業如前述，與其104 年12月23日偵訊此部分所述大致相符。如上所述，104 年12月23日檢察官再度傳訊被告，此多半是最終給予被告偵查中自白之機會，若被告否認犯行，檢察官自會以當時現存證據直接起訴被告，豈會如被告所述，憂心陳述不合檢察官心意即遭聲押，若此，何以被告於104 年10月
7 日搜索逮捕到案之第一天否認犯行，同一檢察官仍給予被告低額交保之機會，亦未見被告因畏懼而自白犯行，足認辯護人所辯尚不足採，104 年12月23日之自白應係因同日檢察官傳訊證人周俊鳴，被告於當場聽聞周俊鳴證詞後，佐以當時已經聽過監聽錄音，其認為所犯犯行已難掩飾，非但是出於己意而為之任意性自白，且證明力甚高。
⒌綜上所述，104 年8 月17日之犯行，除證人周俊鳴偵查中具
結證述，尚有被告於104 年12月23日偵訊時之自白、於本院準備、審理程序坦承當日有與周俊鳴見面，並交付甲基安非他命之供述足以補強。再佐以被告辯稱轉讓毒品與甫相識、有恩怨之周俊鳴不合常理，已足認證人周俊鳴偵查中具結、被告偵查中任意性自白與事實相符。104 年8 月28日之犯行，除證人周俊鳴偵查中具結證述，尚有被告於104 年12月23日偵訊時之自白，及被告於104 年10月23日之警詢供述、本院準備程序之供述足以補強。本院認為業已事證明確，104年8 月17日之交易被告有「居間聯繫毒品買賣」、「談妥該次價金」、「交付甲基安非他命」、「收取價金1500元」，而104 年8 月28日之交易，被告有「交易前居間聯繫毒品買賣」、「談妥該次價金4000元」之行為，至於該次究竟是何人交付毒品給周俊鳴，證人周俊鳴最終證稱已經忘記等語，被告既否認104 年8 月28日有親自交付毒品，本院即採被告之供述，係「南哥」親自至交易地點交付毒品與證人周俊鳴。
㈢、受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100 年度台上字第2028號判決意旨）。又一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。此第三人之性質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯，或便利買方施用毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求，毋枉毋縱。具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院100 年度台上字第793 號判決意旨）。經查，證人周俊鳴偵訊時證稱：「毒品蘇福彬說要跟他『老闆』拿」、「蘇福彬的『老闆』確實104 年8 月28日那一次有去活動中心」、「蘇福彬幫我跟他『老闆』調毒品，我不認識蘇福彬的『老闆』，所以透過蘇福彬跟他『老闆』買」、「我負責把錢交給蘇福彬，他再將錢交給他『老闆』，這就是他幫我調毒品的意思」，均提及請被告向他『老闆』拿毒品等節。而被告亦供稱：「8 月17日的，錢是我幫他拿給『我老闆』的」、「8 月28日，我確實有要叫『我老闆』跟他認識」、「周俊鳴說他要拿毒品，我就說你就直接跟『我老闆』拿就好」等語，顯見被告與「南哥」為老闆與員工、手下之關係，否則何以被告不論向周俊鳴或檢察官稱「南哥」時，都要稱呼他為『老闆』。本院以此質之被告，被告亦供稱：104 年7 月至10月間在紅太陽飲料店打工，也有兼差當水泥工，但不知道「南哥」做什麼工作，也沒有受雇於「南哥」，「南哥」是在監獄裡面認識，因為很照顧我，所以我稱呼他為老闆云云（見本院卷第131 頁反面），若被告在獄所中受盡「老闆」照顧，而從此崇仰老大，尊稱其「老闆」，衡情只要稱呼該人均應會以「老闆」代稱，但被告於警詢、偵查、審理中亦稱該提供毒品者為「南哥」，且在其查獲時為警調查其近日撥出之門號中，以「生病南」作為手機通訊錄之名稱，再者，被告偵查中任意性自白之供述，均係稱「南哥」為『我』老闆，顯然「老闆」並非「南哥」之獄所尊稱，而是「南哥」與被告有毒品集團之老闆手下關係。又被告亦自承與周俊鳴甫認識，無特殊情誼，難認其會因周俊鳴之委託即代為向其老闆「南哥」購買毒品後交付周俊鳴施用或幫助其販賣。綜此，被告應屬替其老闆「南哥」與購毒者周俊鳴居中牽線、議妥交易金額、毒品數量、104 年8 月17日之交易嗣後收取賒欠價金之人，而屬販賣一方之人員，已甚明顯。
㈣、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院104 年度台上字第128 號、103 年度台上字第3316號、10
2 年度台上字第3180號、100 年度台上字第6329號判決意旨）。是以，被告蘇福彬有向其老闆「南哥」調毒品給周俊鳴，從中為「居間聯繫毒品買賣（8 月17日、28日）」、「談妥價金1500元、4000元（8 月17日、28日）」、「交付1500元之甲基安非他命（8 月17日）」、「代為收取金錢1500元（8 月17日之賒欠款項）」之行為，已屬分擔實行犯罪行為，與「南哥」間有彼此承擔、相互利用其行為之意，即應負共同販賣毒品罪責。
㈤、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，非可公然製造生產、陳列販賣，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣第二級毒品甲基安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又販賣毒品之利得，不以現金為限，免費施用毒品之報酬或利益亦屬之（最高法院100 年度台上字第3604號判決意旨）。被告既知「南哥」所販賣者為甲基安非他命，「南哥」與周俊鳴並不相識，倘無利可圖，當不可能平價轉讓甲基安非他命與周俊鳴之理，被告猶從中參與屬構成要件之行為，而被告於「南哥」販賣買賣第二級毒品甲基安非他命與周俊鳴之交易過程中，殊難想像其甘冒被取締移送法辦、判處重刑之危險，而平白居中聯繫、交付甲基安非他命、收取價金，應可認定被告與「南哥」就販賣毒品乙節，有從中賺取毒品價差或量差，而有牟利之意圖甚明。綜上所述，被告於本院審理時否認犯行，不可採信，本件事證明確，被告販賣毒品之犯行亦堪認定。
三、論罪科刑
㈠、核被告所為，【事實二】係犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪（2 罪），【事實三】係犯同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、第2 項施用第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品、施用第一、二級毒品前，持有各該毒品之低度行為，為其販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告就【事實二】所示販賣甲基安非他命犯行，與真實姓名、年籍不詳之成年人「南哥」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開4 罪，或基於不同犯意（販賣、施用毒品），或販賣毒品之行為時地不同，應予分論併罰。
㈡、被告有前揭事實欄所載之前科，甫於104 年5 月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件各犯行均為有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢、毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，被告曾供稱施用第一級毒品來源是「山仔」、施用第二級毒品來源是「小胖（即周俊鳴）」、提供周俊鳴毒品之藥頭是「南哥、生病南」等語。就此，臺南地檢署檢察官及承辦員警均函覆本院未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有臺南地檢署105 年3 月10日南檢文宙104 毒偵2151字第13646 號函、臺南市政府警察局刑事警察大隊105 年3 月17日南市刑警大偵六字第0000000000號函、臺南地檢署105 年3 月23日南檢文宙104 偵16122 字第16853 號函在卷可參（見本院卷1 第35頁、第48頁、第57頁）。是被告各次犯行不得依上開規定減輕或免除其刑。
㈣、毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，使案件儘速確定。被告就販賣毒品犯行，雖於偵查中自白，但於本院審理時否認犯行，自不得依上開條文減輕其刑。
㈤、爰審酌被告素行不佳，前已有施用毒品前科，為毒品人口，當知毒品之成癮性，將對人體產生危害，其仍不思以正當途徑賺取報酬，貪圖不法利益，無視政府推動之禁毒政策，與「南哥」共同販賣第二級毒品甲基安非他命與他人，自應予以相當之刑事非難，且毒品戕害國民身心健康，影響社會治安，所生危害非輕。常見家中有毒品人口，萎靡不振、無心工作，造成家破人亡、妻離子散，間接導致施用者缺錢購買時，屢屢犯下財產犯罪，危害社會秩序。又被告犯後否認犯行，態度欠佳。惟本件販毒情節，老闆「南哥」並未查獲，被告屬於與周俊鳴於104 年8 月17日、8 月28日議妥購買毒品數量、金額，其中於104 年8 月17日出面交易、嗣後收款之角色，相較於未查獲之共犯「南哥」，涉案情節較輕。又被告施用毒品犯行，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，此部分予以從輕量刑。上開犯罪，犯罪時被告無受到任何刺激，手段平和。暨考量被告國中肄業、經濟狀況不佳、未婚無子女，入監前同住之家人僅剩爺爺、奶奶等一切家庭、生活情狀，就其各次犯行，分別量處如主文所示之刑，施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。不得易科罰金之販賣第二級毒品罪（2 罪）、施用第一級毒品罪，定應執行刑為有期徒刑
9 年。
㈥、沒收、沒收銷燬、販毒所得：⒈被告曾供稱以0000000000號、0000000000號手機門號與周俊
鳴聯繫等語（見本院卷1 第53頁反面），但因本院已排除通訊監察譯文之證據能力，自不得以通聯紀錄認定聯繫手機之門號，致本院無法確認被告2 次毒品交易中，究竟分別以何門號手機作為犯罪所用之工具而與周俊鳴聯繫。是本院就「持用手機、門號」部分，即不為沒收、追徵價額之諭知。
⒉「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪
所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得【有事實上之處分權限】，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上3937號判決要旨）。被告104 年8 月17日之交易事後有向周俊鳴收取毒品價金1500元，至於104 年8 月28日之交易價金4000元部分尚難認定是被告收取。衡諸常理，被告與「南哥」為老闆手下關係，被告就販毒所得之直接收取，理應【無事實上之處分權限】，或許「南哥」會因此無償請被告施用毒品或給付酬金，但就甲基安非他命之對價收取（直接源於該次交易之犯罪所得），被告是否享有事實上處分權限，而可以直接從中拿取分文，尚有疑義，且「南哥」若有給予酬金，數額多少亦難得知。因被告否認犯行，且「南哥」未能查獲，又取得之價金理論應上繳「老闆」符合吾人一般經驗法則，是就此部分本院為有利於被告之認定，認定被告對於販毒取得之現金部分，並無處分權限，自不予諭知未扣案之所得沒收、不能沒收時以其財產抵償。
⒊扣案粉末11包經送檢驗，檢出海洛因成分（檢驗後淨重合計
0.41公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年11月30日調科壹字第00000000000 號鑑定書可考（見偵2 卷第17頁），而扣案透明結晶11包經送鑑定，檢出甲基安非他命成分（鑑驗後淨重合計6.265 公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見偵3 卷第76至77頁），被告供稱係施用毒品所剩餘等語（見本院卷第131 頁），上開扣案物屬違禁物，自應併同難以與毒品析離之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於所犯施用第一、二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬之。
⒋其餘扣案物（夾鏈袋1 包、電子磅秤1 台、SIM 卡3 張），
被告供稱均與本案無關（見本院卷1 第130 頁反面），卷內亦無證據證明與其販賣毒品、施用毒品罪刑有關，自無庸為沒收之諭知。另被告施用第二級毒品所用之玻璃球，並未扣案，惟被告稱已經丟棄（見本院卷1 第133 頁），玻璃球屬易碎之物，既已丟棄未扣案，衡情應已滅失，亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第十庭 審判長 法 官 蔡直青
法 官 郭瓊徽法 官 羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖明瑜中 華 民 國 105 年 6 月 30 日附錄所犯法條：
中華民國刑法第28條（共同正犯）二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。