臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第352號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 林正修指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第639號）及移送併案審理（105年度偵字第13192號），本院判決如下：
主 文林正修犯如附表一、二所示販賣第二級、第三級毒品罪，均累犯，各處如附表一、二所示之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
未扣案0000000000號行動電話壹支，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販毒所得合計新臺幣陸仟玖佰元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、林正修前因施用第二級毒品案件，經本院以101年度易字第368號判處有期徒刑6月確定，與另案贓物案件所處拘役45日接續執行，於民國102年7月4日縮刑期滿執行完畢。詎其明知甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例明定之第二級、第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，以所使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，約妥交易時間、地點後，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭維澤、莊春子、張哲源，販賣第三級毒品愷他命予劉建德（各次交易時間、地點及金額等，詳如附表一、二所示）。嗣經警對前揭林正修所使用之行動電話門號實施通訊監察後，查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第五分局移送偵查後起訴。
理 由
一、本判決下列所引用具傳聞性質之證據資料，業經檢察官、被告及辯護人同意作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無何取證之瑕疵或其他不當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有附表一、二證據欄所列證據在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。又販賣第二級、第三級毒品，乃最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，苟無利可圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險，以平價或低價供應毒品予他人之理，參諸被告於警詢及本院均供稱其係從中賺取施用毒品的量（卷宗編號索引詳如附表三，卷7第76頁，院卷第12-13頁），是其主觀上具有營利之意圖，應屬無疑。從而，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告就附表一所示各次交易，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表二所示各次交易，均係犯同條第3項之販賣第三級毒品罪。檢察官就附表一編號3以外之犯罪事實，聲請併案審理，與被告此部分被訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院自得併予審理。上開因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開各罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。被告前有犯罪事實欄所載有期徒刑執行完畢之紀錄，有其前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑及併科罰金部分，應加重其刑。又被告於偵查及本院審理中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑，法定刑為有期徒刑及併科罰金部分，並應先加後減之。
（二）本院審酌被告為牟私利而販賣第二級、第三級毒品，戕害他人身心，造成毒品氾濫，施用毒品人口增加，提高社會負擔成本，危害不輕，惟念其犯後坦承全部犯行，態度良好，且交易對象為4人，擴散毒害之情形非鉅，及所販數量及所得利益不高，兼衡其智識程度、工作及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。
（二）為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，新修正毒品危害防制條例第19條規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因新修正毒品危害防制條例第19條規定並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。
（三）未扣案0000000000號號行動電話1支，係被告為本件販毒行為時用以聯繫交易對象之用，業據被告供述無訛，並有通訊監察譯文為憑，應依修正後毒品危害防制第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，復依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告各次販毒所得合計新臺幣6900元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉修言到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 包梅真
法 官 鄭燕璘法 官 周宛瑩以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐慧嵐中 華 民 國 106 年 4 月 20 日附表一：販賣甲基安非他命部分┌─┬───┬─────┬─────┬────┬───────┬──────┐│編│對象 │交易時間 │交易地點 │交易金額│證據 │罪名及量刑 ││號│ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼────┼───────┼──────┤│1 │鄭惟澤│104年7月25│臺南市中華│1000元 │①被告於警詢及│林正修販賣第││ │ │日12時許 │北路中油加│ │偵訊之自白（卷│二級毒品，累││ │ │ │油站旁全家│ │7第66-79、251 │犯，處有期徒││ │ │ │便利超商 │ │、260頁） │刑參年捌月。│├─┤ ├─────┼─────┼────┤②證人鄭維澤於├──────┤│2 │ │104年7月25│臺南市本源│500元 │警詢及偵查中之│林正修販賣第││ │ │日16時許 │寮統一超商│ │證述（卷7第181│二級毒品，累││ │ │ │ │ │-188、230-231 │犯，處有期徒││ │ │ │ │ │頁） │刑參年捌月。│├─┤ ├─────┼─────┼────┤③左列各次交易├──────┤│3 │ │104年9月19│臺南市安南│1000元 │之通訊監察譯文│林正修販賣第││ │ │日14○○ ○區○○路一│ │（卷7第190-192│二級毒品，累││ │ │ │段樺谷飯店│ │頁） │犯，處有期徒││ │ │ │旁巷子內統│ │④通訊監察書（│刑參年捌月。││ │ │ │一超商外 │ │卷9第1-2頁） │ │├─┼───┼─────┼─────┼────┼───────┼──────┤│4 │莊春子│104年7月18│臺南市安南│1000元 │①被告於警詢及│林正修販賣第││ │ │日22時3○○○區○○路麥│ │偵訊之自白（同│二級毒品，累││ │ │許 │當勞前 │ │上） │犯，處有期徒││ │ │ │ │ │②證人莊春子於│刑參年捌月。│├─┤ ├─────┼─────┼────┤警詢及偵查中之├──────┤│5 │ │104年7月27│臺南市安南│1000元 │證述（卷7第211│林正修販賣第││ │ │日19時○○○區○○路統│ │-218、234-235 │二級毒品，累││ │ │起訴書誤載│一超商 │ │頁） │犯，處有期徒││ │ │為28日18時│ │ │③左列各次交易│刑參年捌月。││ │ │3分許） │ │ │之通訊監察譯文│ ││ │ │ │ │ │（卷7第219-220│ ││ │ │ │ │ │頁） │ ││ │ │ │ │ │④通訊監察書（│ ││ │ │ │ │ │同上） │ │├─┼───┼─────┼─────┼────┼───────┼──────┤│6 │張哲源│104年7月25│臺南市安南│1000元 │①被告於警詢及│林正修販賣第││ │ │日17時4○○○區○○路三│ │偵訊之自白（同│二級毒品，累││ │ │許 │段統一超商│ │上） │犯，處有期徒││ │ │ │前 │ │②證人張哲源於│刑參年捌月。│├─┤ ├─────┼─────┼────┤警詢及偵查中之├──────┤│7 │ │104年7月27│臺南市安南│500元 │證述（卷7第125│林正修販賣第││ │ │日1時3○○ ○區○○○街│ │-132、242-243 │二級毒品，累││ │ │許 │207巷27號 │ │頁） │犯，處有期徒││ │ │ │ │ │③左列各次交易│刑參年捌月。││ │ │ │ │ │之通訊監察譯文│ ││ │ │ │ │ │（卷7第137-138│ ││ │ │ │ │ │頁） │ ││ │ │ │ │ │④通訊監察書（│ ││ │ │ │ │ │同上） │ │└─┴───┴─────┴─────┴────┴───────┴──────┘附表二：販賣愷他命部分┌─┬───┬─────┬─────┬────┬───────┬──────┐│編│對象 │交易時間 │交易地點 │交易金額│證據 │罪名及量刑 ││號│ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼────┼───────┼──────┤│1 │劉建德│104年7月15│臺南市安南│200元 │①被告於警詢及│林正修販賣第││ │ │日19時3○○○區○○路（│ │偵訊之自白（卷│三級毒品，累││ │ │許（起訴書│起訴書誤載│ │7第66-79、251 │犯，處有期徒││ │ │誤載為12時│為海佃路）│ │、260頁） │刑參年柒月。││ │ │許） │四段統一超│ │②證人劉建德於│ ││ │ │ │商附近 │ │警詢及偵查中之│ │├─┤ ├─────┼─────┼────┤證述（卷7第153├──────┤│2 │ │104年7月16│同上 │200元 │-158、238-239 │林正修販賣第││ │ │日22時41分│ │ │頁） │三級毒品，累││ │ │許 │ │ │③左列各次交易│犯，處有期徒││ │ │ │ │ │之通訊監察譯文│刑參年柒月。│├─┤ ├─────┼─────┼────┤（卷7第159-164├──────┤│3 │ │104年7月18│同上 │300元 │頁） │林正修販賣第││ │ │日19時40分│ │ │④通訊監察書（│三級毒品，累││ │ │許 │ │ │卷9第1-2頁） │犯，處有期徒││ │ │ │ │ │ │刑參年柒月。│├─┤ ├─────┼─────┼────┤ ├──────┤│4 │ │104年7月22│同上 │200元 │ │林正修販賣第││ │ │日14時25分│ │ │ │三級毒品，累││ │ │許 │ │ │ │犯，處有期徒││ │ │ │ │ │ │刑參年柒月。│└─┴───┴─────┴─────┴────┴───────┴──────┘附表三：卷宗編號索引【卷1】：南市警二偵字第1050094557號【卷2】：104年度查扣字第502號【卷3】：104年度偵字第18562號【卷4】：105年度查扣字第98號【卷5】：105年度偵緝字第137號【卷6】：105年度查扣字第291號【卷7】：105年度偵緝字第639號【卷8】：105年度聲羈字第135號【卷9】：南市警五偵字第1050801074號【卷10】：105年度查扣字第356號【卷11】：105年度偵字第13192號附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。