臺灣臺南地方法院刑事判決
105年度訴字第442號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 鄧○○（真實姓名、年籍資料詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人余訓格上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第8038號），本院判決如下：
主 文鄧○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略稱：被告鄧○○（真實姓名、年籍資料詳卷，以下簡稱被告）因與告訴人吳○○（真實姓名、年籍資料詳卷，以下簡稱告訴人）通姦而於民國000 年0 月00日產下一子鄧○○（真實姓名、年籍資料詳卷，以下簡稱甲童），被告並於10
3 年2 月5 日與告訴人及告訴人配偶楊○○（真實姓名、年籍資料詳卷，以下簡稱甲女）簽訂「委託代為照護子女契約書」，約定自103 年2 月5 日起至105 年2 月5 日止，由告訴人及甲女代為照顧甲童，而本院家事法庭另於104年3 月9日以104 年度家調裁字第16號裁定確認告訴人與甲童之親子關係存在，嗣並確定在案。詎被告明知告訴人已對甲童享有親權，同為有監督權之人，竟仍基於使未滿20歲之人脫離有監督權人之犯意，於104 年8 月27日，在未告知告訴人之情形下，即擅自將未滿3 歲、尚無同意能力之甲童攜同出境前往越南娘家，並委由越南親人照顧，以此不正方式使甲童脫離告訴人監督之狀態，而置於一己實力支配之下，致侵害告訴人對甲童之監督權，因認被告所為，係犯刑法第242 條第
1 項之移送被誘人出國罪嫌云云（起訴書原載稱被告係涉犯刑法第241 條第1 項之略誘罪嫌，嗣經公訴檢察官更正為同法第242 條第1 項之移送被誘人出國罪嫌）。
二、程序部分：㈠按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三
款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。因此，本件判決書事實欄及理由欄關於被告、告訴人、被害人甲童、證人即告訴人配偶甲女、告訴人女兒吳○○（真實姓名、年籍資料詳卷，以下簡稱乙女），均僅記載代號。
㈡又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得
以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別規定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，然彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院100 年台上字第1965號判決意旨參照）；又傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（同院
100 年台上字第1401號判決意旨參照）。本判決係認被告犯罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳後述），所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
四、公訴人認被告涉有前揭移送被誘人出國罪嫌，無非係以被告於警、偵詢之供述、告訴人於警、偵詢之指述、證人甲女與乙女偵查中之證述、本院家事法庭104 年度家調裁字第16號民事確定裁定、委託代為照護子女契約書、被告與甲童入出境查詢畫面、臺南市政府警察局歸仁分局仁德分駐所受理各類案件紀錄表等資料為其主要之論據。訊據被告對其曾於10
4 年8 月27日在委託告訴人、甲女照顧甲童期間，攜同甲童出境，前往越南娘家乙節固不爭執，但堅決否認涉有移送被誘人出國之犯行，並以：係因告訴人告知不願意再照顧甲童，其才將甲童帶回越南娘家等語，資為抗辯。
五、按刑法第二百四十一條略誘罪所保護之法益，除被誘人之自由法益外，並保護家庭或其他監督權人之法益（最高法院26年渝上字第636 號、33年上字第491 號等判例意旨參照）。
又本罪在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督權人之監督權，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方出於惡意之私圖，對於未滿二十歲之被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不正手段而將被誘人置於一己實力支配下，使其脫離其他有監督權人之監督，仍不當然排除該條項之適用（最高法院21年上字第1504號判例意旨參照）。
從而，未成年子女之父母在法律上固享有親權，但一方對於未滿七歲之子女，縱未施以強暴、脅迫、詐術等手段，然意使脫離他方親權之行使，擅自移送出境，長期阻隔他方探視及監護，置於一己實力支配下，顯已以自己之行為侵害他方監督權之行使，並使未成年子女無從獲得雙親照顧扶養及身心正常發展，自應令負相當罪責。被告為甲童之母，對甲童享有親權，依上開見解雖仍得為刑法第241 條與同法第242條之犯罪主體，然甲童並非告訴人之婚生子女，告訴人係因認領之故而與甲童發生親子關係，業據起訴書載稱在卷，被告於告訴人照顧甲童期間，攜同甲童出境，是否如公訴意旨所稱涉犯刑法第242 條第1 項之移送被誘人出國罪嫌，首應審究者為：告訴人何時取得對甲童之監督權？經查：
㈠就未成年子女親權（權利義務之行使或負擔）而言，非婚生
子女於生父尚未認領前，只與生母發生親子關係（民法第1065條第2 項），故由生母行使親權。生父認領非婚生子女後，因該認領之效力溯及至子女出生之時（民法第1069條）發生父子關係，此際該子女之親權如何行使，舊法未規定，引起解釋上之爭議。85年9 月27日之修正親屬編時，新增第1069條之一：「非婚生子女經認領者，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055條之1 及第1055條之2 之規定。」準此以解，非婚生子女之親權，因準用離婚之效力，非當然歸父行使，應由父母雙方協議，協議不成時，由法院為非婚生子女之利益酌定親權人（戴炎輝、戴東雄、戴瑀如合著，2012年版，第361 頁至第362 頁）。又夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1 項定有明文。因此，非婚生子女經生父認領之後，雖因認領之效力溯及至子女出生之時發生親子關係，但非婚生子女之親權（權利義務之行使或負擔）如何行使，仍需由父母雙方協議，若未為協議或協議不成時，由法院依請求或職權酌定之。故並非生父認領未年成子女後，即當然享有親權。
㈡告訴人先於104 年1 月7 日以甲童出生後，伊對甲童有撫育
之事實，向本院家事法庭提起確認親子關係存在訴訟，嗣經本院家事法庭於104 年3 月9 日以104 年度家調裁字第16號裁定認定：「確認告訴人與甲童之親子關係存在」，並於同年4 月2 日確定在案（下稱系爭確認親子關係訴訟），有上開民事裁定1 份附卷可參（詳臺灣臺南地方法院檢察署104年度他字第5368號卷宗〈下稱偵一卷〉第3 頁正、反面）。告訴人於系爭確認親子關係訴訟確定後，又於104 年5 月19日向本院家事法庭對被告提起改定未成年人監護人等訴訟，雙方於104 年12月7 日成立104 年度家親聲字第318 號和解筆錄：「一、兩造同意兩造所生未成年子女甲童權利義務之行使或負擔由被告任之。二、甲童在臺灣居住就學期間，告訴人願意按月於每月15日前給付甲童扶養費新台幣8,000 元整至甲童成年前一日（121 年9 月21日）止，並交由被告代為管理使用，且告訴人得以下列方式與甲童會面交往：㈠於甲童滿16歲以前：告訴人得於每月第二、四週星期六上午9時至甲童所在之處所與甲童會面交往，並得接甲童外出同遊同宿，於翌日星期日下午9 時前將甲童送回被告之住所。㈡於甲童滿16歲以後：應尊重甲童的意願，由甲童自主決定與告訴人會面交往之時間及方式。三、若甲童非在臺灣居住就學期間，被告同意告訴人不給付甲童之扶養費。四、訴訟費用各自負擔。」，業經本院依職權調閱上開卷宗（下稱系爭未成年子女親權行使訴訟）查閱無訛。再參以告訴人於本院審理時具結證稱：「（檢察官：問在小孩被帶出去之前，你打監護權訴訟的原因是想要把小孩留在身邊？）對。想要把小孩領養起來留在身邊。」（詳本院105 年度訴字第442號卷宗〈下爭本院卷㈡〉第60頁反面至第61頁正面），顯見告訴人於系爭確認親子關係訴訟於104 年4 月2 日確定後，雖經法院認定伊與甲童間有親子關係，但伊並未與被告就甲童親權之行使達成協議，伊始繼而提出系爭未成年子女親權行使訴訟，想爭取甲童之監督權，直至104 年12月7 日告訴人與被告成立上開和解筆錄時，二人始就甲童親權之行使達成協議，告訴人此時才取得對甲童之監督權。
㈢至於被告雖於103 年2 月5 日與告訴人及甲女簽訂「委託代
為照護子女契約書」，約定自103 年2 月5 日起至105 年2月5 日止，由告訴人及甲女代為照顧甲童，此為被告所不爭執（詳本院卷第39頁反面），並有該契約書1 份附卷可參（詳臺灣臺南地方法院檢察署104 年度他字第5368號卷宗〈下稱偵一卷〉第4 頁），但由該契約第一條、第二條、第三條分別約定：「甲童因故無法由被告自行照護，遂同意由告訴人、甲女帶同甲童返家代為照護。」、「被告委託告訴人、甲女代為照護甲童之期間為二年，即自民國103 年2 月5 日起至105 年2 月5 日止。」、「被告應無條件配合告訴人、甲女提供甲童之相關證件（包括但不限於身分證明文件、健保相關文件）。」等語觀之（詳偵一卷第4 頁），被告應僅將其對甲童親權內容中有關身體照護部分之權利義務行使或負擔自103 年2 月5 日起至105 年2 月5 日止，委由告訴人、甲女行使，並非就甲童親權之行使與被告達成協議。此由告訴人於本院審理時具結證稱：「（問：103 年2 月5 日雙方既已對監護權達成共識並簽立「委託代為照護子女契約書」，為何你在104 年2 月25日又對家事法庭提起確認親子關係存在訴訟，又在104 年5 月21日提出改定未成年監護人等訴訟？）被告還沒偷抱小孩回去時，我們有心要扶養小孩，所以我們才要爭取監護權，想要照顧小孩一輩子。可是被告來看小孩之後就偷偷抱走，我們才想說乾脆就給被告，純粹是這樣而已。」、「（問：你的意思是說孩子照顧一陣子之後，你們想把監護權直接放在生父這邊，所以你們才去提這兩個訴訟？）對。因為我們照顧小孩有感情了，我太太和我小孩也對甲童很好，把他當作是親生的，我太太也照顧得還不錯。可是被告說要來看小孩，結果那天就抱走，隔天再帶去機場偷偷抱出去。」等語（詳本院卷㈡第66頁反面至第67頁正面），及甲女於本院審理時具結證稱：在受託照顧甲童期間，被告一開始並不願意給予甲童之資料，是後來才交付甲童之健保卡等語（詳本院卷㈡第72頁正面），更足證被告與告訴人於103 年2 月5 日訂立上開「委託代為照護子女契約書」時，應僅係委託告訴人照顧甲童日常生活起居，並非二人就甲童親權之行使有達成協議，否則告訴人何需事後大費周章提出系爭確認親子關係訴訟與系爭未成年子女親權行使訴訟？且被告在簽立上開「委託代為照護子女契約書」後，仍不願將照顧幼兒日常生活需經常使用之健保卡交付甲女？況上開「委託代為照護子女契約書」於103 年2 月5 日簽立後，近1 年之時間，告訴人始於翌年（104 年）1 月7 日提起系爭確認親子關係存在訴訟，並於系爭確認親子關係訴訟確定後，又於104 年5 月19日向本院家事法庭對被告提起改定未成年人監護人等訴訟，業如前述，實難認定被告、告訴人於簽訂上開「委託代為照護子女契約書」時，已就甲童親權之行使達成協議，而使告訴人取得甲童之監督權。
㈣因此，被告於上開和解筆錄於104 年12月7 日成立前即104年
8 月27日攜同甲童離開臺灣前往越南娘家時，其當時因生母關係，係甲童之唯一親權人，告訴人縱因上開「委託代為照護子女契約書」之簽立受託照顧甲童，但並未因此取得甲童之監督權。又非婚生子女經生父認領之後，雖因認領之效力溯及至子女出生之時發生親子關係，但非婚生子女之親權如何行使，仍需由父母雙方協議，若未為協議或協議不成時，由法院依請求或職權酌定之，並非生父認領未年成子女後，即當然享有親權，公訴意旨主張在系爭確認親子關係訴訟確定時，告訴人已取得甲童之親權乙節，尚屬誤會。從而，縱被告未得到告訴人之同意，擅自於104 年8 月27日攜同甲童出境，亦難認有妨害告訴人監督權行使之行為。
六、綜上，告訴人並未因103 年2 月5 日簽立上開「委託代為照護子女契約書」，而取得甲童之監護權，亦無因系爭確認親子關係訴訟於104 年4 月2 日確定，當然享有甲童之親權。
因此，被告於104 年8 月27日偕同甲童離開臺灣前往越南娘家時，僅生母即被告擁有甲童之親權，縱被告未得到告訴人之同意，將甲童擅自帶離出境，亦未妨害告訴人監督權之行使。而本院家事法庭104 年度家調裁字第16號民事確定裁定、委託代為照護子女契約書等資料，並無法認定告訴人於10
4 年8 月27日對甲童有監督權之存在，業如前述；又告訴人、甲女及乙女證述：被告未得告訴人同意，攜同甲童離境等語，與臺南市政府警察局歸仁分局仁德分駐所受理各類案件紀錄表乙節縱然屬實，僅能證明被告未得告訴人同意，擅自攜同甲童出境，亦難據此即認被告侵害告訴人之監督權。另被告與甲童之入出境查詢畫面等資料，僅能證明被告與甲童於104 年8 月27日一同離境之事實，亦無法據此認定被告侵害告訴人對甲童之監督權。此外，復查無其他確切證據足資證明被告有移送被誘人出國之犯行，因認不能嚴格證明被告犯罪，依法即應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳淑勤
法 官 陳欽賢
法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曾美滋中 華 民 國 106 年 4 月 7 日