臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第515號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 洪榮駿指定辯護人 江順雄律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9078、15879號），本院判決如下：
主 文丙○○犯公務員洩漏國防以外秘密罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑參年。
又犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權伍年，已自動繳交犯罪所得新台幣參萬元沒收之；又犯公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年。二罪應執行有期徒刑壹年捌月；併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰貳拾小時之義務勞務。
褫奪公權伍年。已自動繳交犯罪所得新台幣參萬元沒收之。
事 實
一、丙○○係臺南市新市區公所農業及建設課約用人員，自民國98年5月4日起至104年6月30日止，負責違章查報業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣吉家建設有限公司（下稱吉家公司）於100年10月13日起，在臺南市○市區○○路○○○巷○○弄○○○○○○○○○號碼為61、63、65、67、69、71號），迄於101年6月13日取得上述6戶房屋使用執照後約10天，吉家公司負責人丁○○（所涉違背職務交付賄賂部分，另為緩起訴處分）隨即在上述6戶房屋後方進行增建，嗣乙○○發現該違章建築情事後，乃向臺南市新市區公所檢舉，丙○○獲報後，於101年7月間某日，前往上址查看，並在附近之吉家公司設於臺南市○市區○○街之工務所內與丁○○見面，丁○○當場承認上述房屋確有違章建築情事，詎丙○○雖知依違章建築處理辦法第9條之規定，人民檢舉違章建築，檢舉人姓名應予保密，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，向丁○○確認係乙○○檢舉其違章建築等語，而洩漏國防以外應秘密之消息，丁○○並當場央求丙○○不要查報上述違章建築情事，詎丙○○竟另基於違背職務收受賄賂之犯意，向丁○○稱：如果不查報，須支付新臺幣（下同）3萬元疏通等語，因丁○○當時身上僅有1萬元，遂先將該1萬元款項交與丙○○收受，以作為丙○○不查報其上述違章建築之違背職務行為之對價。嗣於約1星期後，丙○○復前往上述工務所，接續前開違背職務收受賄賂之犯意，向丁○○收受2萬元之賄款。
二、臺南市政府於101年11月8日以府工使二字第1010953524號函，請臺南市新市區公所派員查報臺南市○市區○○路○○○號後方之建築構造物（即吉家公司所新建上述6戶房屋）有無涉及違章建築情事，該案交由丙○○承辦，詎丙○○明知上述6戶房屋確有違章建築情事，竟基於在職務上所掌公文書登載不實之犯意，於101年11月19日，在臺南市新市區公所內，將「經查訪並無違章情事」之不實事項，登載在其職務上所掌之「臺南市新市區公所所建字第1010338814號函」上。隨後丙○○於操作電子公文管理系統時，不慎點選為「送歸檔」，致上開公文書未發文至臺南市政府工務局。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵辦暨法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人丁○○、乙○○、林育德於調查處調查員詢問時所為之證述，以及證人乙○○、戴文停於檢察事務官詢問時所為之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，業經被告爭執其證據能力（見本院卷第25頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，自不得以上開證述作為認定被告犯罪事實之證據。
二、再按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而已具結之陳述足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證（最高法院104年度台上字第3500號、第3252號判決意旨參照）。經查，證人丁○○、乙○○、林育德、戴文停於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，且經依刑事訴訟法第168條第1項規定命其具結，被告又未釋明上開證人經具結後，於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程式，揆諸前揭說明，證人丁○○、乙○○、林育德、戴文停於偵查中具結向檢察官所為之陳述，即得作為證據。
三、另本件認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告於警詢、偵訊及本院審理時對前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人丁○○、乙○○、林育德、戴文停於偵訊及證人丁○○、乙○○於本院審理時之證述相符，復有臺南市新市區公所政風室105年5月31日所政室字第1050000026號函暨所附新市區公所建設課人員業務執掌一覽表（100.9.1起）、臺南市新市區公所約用人員僱用契約書、臺南市政府工務局使用執照、臺南市政府101年11月8日府工使二字第1010953524號函、臺南市新市區公所所建字第1010338814號函、電子公文管理系統表單流程紀錄（臺南市新市區公所所建字第1010338814號函）翻拍照片（見104年度偵字第9078號卷第100-102頁、104年度交查字第2840號卷第80頁、104年度交查字第1017號卷第14-25頁、調查局卷第9-11頁、104年度交查字第1017號卷第29頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，犯罪事實一部分，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪；犯罪事實二部分，係犯刑法第213條之公務員登載不實公文書罪。被告上開所犯三次犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。被告於檢察官偵訊中自白（見104年度偵字第9078號卷第149頁），並繳回所得財物30,000元等情，有臺灣台南地方法院檢察署查扣案件犯罪所得查扣清冊1紙（見104年度查扣字第429號卷第2頁），核符上開規定，應予減輕。又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在50,000元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告本件犯行所圖之不法利益為30,000元，金額在50,000元以下，情節堪認輕微，爰依法減輕其刑。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照）。查貪污治罪條例第4條第1項第5款之法定本刑為10年以上有期徒刑，其刑度可謂重大，惟被告素行尚佳，犯後已供承犯行並於偵查中繳交全部犯罪所得，且犯罪所得金額非鉅，復以其當時經濟狀況入不敷出，又要扶養2名幼女，有臺灣臺北地方法院102年度司消債核字第8449號民事裁定書及戶籍謄本附卷足考（見本院卷第30至39頁），本院斟酌上情認即使量處被告法定最低本刑，在客觀上亦足以引起一般同情，而有情輕法重之情事，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告所為破壞公務員廉潔形象，確應嚴懲，但念其犯後坦承犯行，頗具悔意，已離公職；兼衡其自述工專畢業，現職管理卡拉OK，月入約2萬出頭，已婚、有2個未成年子女，教育程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及褫奪公權期間，暨分別就罰金、得易科罰金之罪部分諭知如易服勞役及易科罰金之之折算標準並就不得易科罰金部分定其應執行刑，以資懲儆。
四、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑；又被告犯後坦認犯行，併考量被告因一時思慮欠週，致罹刑典，信經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，諒無再犯之虞，故認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定分別宣告緩刑3年及5年，如主文所示，以啟自新。另按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務，刑法第74條第2項第5款亦有明文；本件被告雖有前述悛悔情形，惟考量其所為，敗壞官箴，影響重大，足見其法紀觀念有待加強，為確保被告記取教訓，培養正確之法律觀念，確實改過遷善，隨時警惕自身行止，恪遵法令規定，自以命其履行一定之負擔為宜，乃依前揭規定，併諭知被告於5年緩刑期間應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供220小時之義務勞務，同時併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾兼收啟新及惕儆之雙效，以維法治。而緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再為犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本件緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，併附敘明。
五、沒收：
(一)被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1 日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及貪污治罪條例經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1 日施行，刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」並刪除貪污治罪條例第10條關於追繳、追徵其價額及以其財產抵償等規定，明白揭示放棄追徵、追繳與抵償之區分及後法優於前法之原則。從而，沒收部分自應適用新法即現行刑法沒收之相關規定。
(二)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條、第38條之1第1項前段定有明文。查被告所收受賄賂3萬元，為其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。另扣案農建課101年違建處理案第1本、農建課101年違建處理案第2本、農建課102年違建處理案1本、農建課103年違建處理案、農建課104年違建處理案、農建課違建查處及清單、農建課開口契約建璉土木包工業工程清單、農建課103年開口契約2期、農建課約用人員丙○○雜記資料各1本及農建課約用人員丙○○公務電腦資料光碟2片，經核與本案無關，爰不宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪論知部分：
(一)公訴意旨另略以：被告於上開犯罪事實二之時地，將「經查訪並無違章情事」之不實事項，登載在其職務上所掌之函稿上，並將該不實公文書依序送由課長戴文停、秘書陳靜儀批示而行使，足以生損害於臺南市政府查報、拆除違章建築之正確性。因認被告此部分涉犯刑法第216、213條行使公務員登載不實文書罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法上行使偽造文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立(參照最高法院91年台上字第4432號判決意旨)。經查本件被告將「經查訪並無違章情事」之不實事項，登載在職務上所掌之函稿後，嗣將該不實公文書依序送由課長戴文停、秘書陳靜儀批示，應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使，必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別。被告此部分犯嫌與法定構成要件不符，即屬不能證明，揆諸前揭法條規定及說明，本應就此部分諭知被告無罪；惟此部分若經認定有罪，與前揭公務員登載不實文書罪具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之論知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第8條第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第132條第1項、第213條、第59條、第37條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第50條第1項第1款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 陳鈺雯法 官 張 菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雅茹中 華 民 國 106 年 2 月 3 日附錄本案論罪法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3百元以下罰金。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。