臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度簡上字第245號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 吳依茹選任辯護人 林錫恩律師上列上訴人因被告犯賭博案件，不服本院民國106 年8 月1 日10
6 年度簡字第2199號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：106 年度偵字第5654號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳依茹係址設臺南市○區○○○路○○○ 號1 樓「東京電子遊戲場」之負責人，其於民國101 年10月間之某日起，與店員陳雅喬共同基於在公眾得出入之場所賭博之犯意聯絡，利用「東京電子遊戲場」領有臺南市政府營利事業登記證及臺南市政府電子遊戲場業營業級別證，得經營電子遊戲場業之機會，在上揭公眾得出入之電子遊戲場內，擺設如附表一編號
1 至16號所示之電子遊戲機，供不特定熟客賭博財物。其賭法為凡參與賭博者，由客人交付現金予店員，店員依比例將電子遊戲機開分後，賭客再依各類賭博機台不同比例之押注分數，與機器對賭，如有押中，電子遊戲機具即依所押注之分數給予倍數不等之分數，若賭客未押中，則由電子遊戲機具將賭客所押注之分數沒入，藉此射倖之方式計算輸贏，迨賭完結束，如機台內尚有分數，可換計分卡以1 ：1 之比例，兌換現金。嗣於106 年3 月20日晚上7 時48分許，為警持本院核發之搜索票在上址「東京電子遊戲場」執行搜索，當場查獲店員陳雅喬與賭客張英才（均另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第5654號緩起訴處分確定）正在店內廁所旁小房間內，由張英才以計分卡兌換現金新臺幣（下同）2,000 元，而在張英才身上扣得2,000 元賭資，並自「東京電子遊戲場」扣得如附表一編號1 至16號所示之機台共51台（內含IC板64片）、如附表二編號2 至18所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本案據以認定上訴人即被告吳依茹犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第36頁反面），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第13至16頁、偵卷第26、42頁），核與證人即店員陳雅喬（警卷第4 至11頁、偵卷第6 至9 、25至2 、35至38頁）、賭客張英才（警卷第18至20頁、偵卷第25頁反面、第28至29、32至33頁）於警詢及偵查時、證人即在場人張永忠於警詢時（警卷第21至24頁）之證述情節均大致相符，並有臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查扣賭博性電動玩具暫存保管條及扣押物品收據各1 紙（警卷第35至37、155 頁、偵卷第20至22頁）、東京電子遊戲場之臺南市政府電子遊戲場營業級別證、臺南市政府營利事業登記證翻拍照片各1 張（警卷第47至48頁）、本院106 年度聲搜字第297 號搜索票（警卷第32頁）及扣押物品照片125 張（警卷第53至122 頁）等件在卷足憑，且有如附表一、二所示之物扣案可稽，足認被告吳依茹任意性自白與事實相符，本案事證明確，其犯行堪以認定。
二、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告吳依茹經營「東京電子遊戲場」，雇用陳雅喬擔任店員，將擺放在遊戲場內之電子遊戲機台，提供不特定人以現金開分把玩（本案適有賭客張英才進入把玩），雙方以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資歸被告所有，得分時賭客張英才得以機台積分兌換現金等情，業如前述，是被告乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，應屬賭博甚明。是核被告吳依茹所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告與店員陳雅喬就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告與賭客張英才間，為彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，應屬對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照）。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告吳依茹自10
1 年10月間之某日起至106 年3 月20日為警查獲時止，利用電子遊戲機與賭客對賭，係在相同之地點，以相同之賭博機具為之，此在社會客觀通念，可認係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而符合一個反覆、延續性之行為觀念，則依上開說明應為「集合犯」，在刑法之評價上屬包括之一罪，併此敘明。
三、原審認被告吳依茹犯罪事證明確，而依刑法第28條、第266條第1 項、第2 項、第42條第3 項前段、刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告於案發時身為本案遊戲場之負責人，竟不思以合法方式營業取財，在公眾得出入之場所，利用本案遊戲場內所擺放之電子遊戲機與不特定之賭客從事賭博行為，牟取不法利益，助長社會僥倖風氣，本案遭查扣電子遊戲機更多達51台而具相當規模，所為實值非難；惟念被告此前未曾受刑之宣告，是其素行尚可，犯後坦承犯行，態度並非不良等一切具體情狀，量處被告罰金20,000元，並諭知如易服勞役，以1,000 元折算1 日之折算標準。復敘明擺設電子遊戲機賭博與一般賭博行為不同，業者擺設機台營業，即隨時處於供不特定賭客把玩機台與其對賭之狀態，既於營業時為警查獲，不論查獲當時各機台實際上有無賭客把玩賭博，現場查扣營業中之電子遊戲機，均屬當場賭博之器具，故扣案如附表一編號1 至16所示之電子遊戲機（含IC板）、如附表二編號2 至9 、15、16、18，均屬當場賭博之器具或兌換籌碼處之財物，不論屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2 項規定宣告沒收；附表二編號1 、10至14、17所示之物，不予沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
四、檢察官上訴意旨雖以：
（一）按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第455 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。原審就被告是否涉犯刑法第268 條之罪，既於判決中為不另為無罪之諭知，自屬判決含有無罪之性質，自非單純之緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金刑，即不合刑事訴訟法第449 條所定得以簡易判決處刑之案件，原審未依刑事訴訟法第452 條適用通常審判程序，顯有判決不適用法律之誤。
（二）另被告吳依茹於上開時、地，提供電子遊戲機與他人對賭財物，觀其經營之「東京電子遊戲場」內擺設之機台多達51台，具有相當之經營規模，每月需負擔相當數額之水電、店租、人事及其他機台維修等營運之經營成本支出；且電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。是被告另涉有刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。
五、然查：
（一）檢察官係以被告吳依茹經營「東京電子遊戲場」，並在該遊戲廠場內擺設如附表一編號1 至16號所示之電子遊戲機，供不特定熟客賭博財物，而認被告涉犯刑法第266 條第
1 項前段於公眾得出入之場所賭博罪及第268 條意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，並認被告係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，請法院依刑法第55條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。是檢察官聲請簡易判決處刑意旨指為審判對象之被告行為確屬單一，故法院審判權行使亦僅有一個對象，從而原審就被告所涉犯之本案單一犯行，既業以刑法第266 條第1 項前段之賭博罪論處，且已於判決中說明檢察官所指被告涉犯刑法第26
8 條之罪部分若成立犯罪，與上開被告涉犯刑法第266 條之賭博罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，於法並無違誤。再者，原審於簡易判決不另為無罪之諭知，固然與刑事訴訟法第449 條第3 項所規定之緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金刑稍有出入，惟原審係認被告所涉之本案犯行不構成刑法第268 條之罪，而於判決中不另為無罪之諭知，相較於上開刑事訴訟法第449 條第3 項之規定，顯然對被告更為有利，被告程序權保障並無不足，程序上並未侵害被告之訴訟權。
（二）又按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，已經立法通過、總統公布，而於95年7 月1 日廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同立法例參刑法第231 條妨害風化罪）。刑法第268 條規定之意圖營利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之意圖營利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，若繫於射倖性質，則非刑法第26
8 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪或意圖營利聚眾賭博罪之構成要件。至於供賭博之機具本身是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有此情形），而該機具縱使經由IC板程式設計，為經營者預留一定之得勝機率，即經營者得勝之或然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經營者於與賭客對賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者賭博時並非一定有利可圖）。換言之，即便店家擺設電動賭博機具供人投幣賭博，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定（亦即在對賭當下，店家並非絕對獲勝，其中仍有把玩技術與策略在），其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，尚難因長久機率累積之結果，該賭博性電子遊戲機必然贏錢，即認經營者應構成刑法第268 條之罪責；亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該人構成刑法第268 條之罪。
（三）再者，向來審判實務多認為，因輸贏之機率不確定，應僅構成刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪或刑法第267 條之常業賭博罪（參司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議），此項見解，縱於新法修正後，仍未改變（參臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號結論）。再刑法之意圖營利供給賭博場所罪，除行為人主觀上之營利意圖外，其營利之來源必與供給賭博場所罪之客觀構成要件行為相結合，始克相當之；即單純因供給賭博場所而牟利，例如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費、服務費等名目為之，倘獲利之來源取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍未定，自非該當刑法第268 條意圖營利之構成要件。
（四）況按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第51
0 號判例意旨可資參照）。本件被告吳依茹係上開「東京電子遊戲場」之負責人，擺設電子遊戲機充作電動賭博機具，而與不特定之顧客賭博財物，所擺設之電動賭博機具計有51台之多，另雇用店員陳雅喬負責兌換現金，並已兌換現金予賭客，顯係經常反覆與人賭博，從中獲取營利，並以賭博營利供應生活之資，核其情節及經營規模，既有反覆上開行為，而以此所得供生活所需之主觀意思，復有客觀之事實表現，揆諸前揭判例意旨，被告既透過前開賭博性電子遊戲機具與不特定賭客反覆為賭博之犯行，又恃以為生，即屬以賭博為常業。然常業犯既已因刑法修正而廢除，本案即應適用刑法第266 條第1 項前段之賭博罪處斷，要不得因刑法第266 條第1 項前段之賭博罪法定刑過輕，即遽認應改依刑法第268 條處斷；蓋任何參與賭博者均有藉賭博之射倖性贏取金錢之企圖，若遽認此企圖或動機即屬刑法第268 條「意圖營利」之意圖，則任何參與賭博者均應適用刑法第268 條，如此刑法第266 條第1 項前段之賭博罪將成具文。從而，刑法第266 條第1 項前段之賭博罪與刑法第268 條之賭博罪亦因而無任何構成要件差異之可言。至於，常業賭博罪刪除後，刑法第266 條賭博罪法定刑過輕與被告所為犯行之惡性不相當之情況，應透過修法解決，要不得逕認大型賭博機台業者即應改依刑法第268 條論處。
（五）從而，本件被告吳依茹係以所擺設之電子遊戲機為媒介，由賭客以現金開分把玩，雙方以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資歸被告所有，得分時賭客得以機台積分兌換現金，以此方式，與不特定人對賭，是其獲利來源係取決電子遊戲機不確定之輸贏機率，並無營利行為，此外，又查無其他積極證據足認被告有何意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯行，依上開說明，要不得遽以刑法第268 條之罪相繩，此部分本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分若有罪，與前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。從而，檢察官執此提起上訴，認本件應成立刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官陳擁文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 周紹武
法 官 陳振謙法 官 林岳葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
書記官 蔡佳玲┌──────────────────────┐│附表一： 106年度簡上字第245號│├──┬─────────────┬─────┤│編號│ 機 台 │ 數 量 │├──┼─────────────┼─────┤│ 1 │水果樂透機台（含IC版19片）│19台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 2 │神奇寶貝機台（含IC版14片）│14台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 3 │紅龍機台8人座（含IC版9片）│1 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 4 │賽狗機台5人座（含IC版6片）│1 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 5 │獵魚高手4人座（含IC版1片）│1 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 6 │滿貫大亨機台（含IC版2片） │2 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 7 │撲克大亨機台（含IC版3片） │3 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 8 │HUGA機台（含IC版2片） │2 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 9 │打虎英雄機台（含IC版1片） │1 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 10 │發發發機台（含IC版1片） │1 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 11 │齊天大聖機台（含IC版1片） │1 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 12 │三國爭霸機台（含IC版1片） │1 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 13 │金蘋果機台（含IC版1片） │1 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 14 │海釣王機台（含IC版1片） │1 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 15 │花木蘭機台（含IC版1片） │1 台 │├──┼─────────────┼─────┤│ 16 │新潘金蓮機台（含IC版1片） │1 台 │└──┴─────────────┴─────┘┌──────────────────────────────┐│附表二： 106年度簡上字第245號│├──┬───────┬─────┬─────────────┤│編號│ 物品名稱 │ 數 量 │ 備 註 │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│1 │現金 │ │於賭客張英才身上扣得，與本││ │新臺幣2,000 元│ │案無關。 │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│2 │神奇寶貝積分板│1 塊 │ │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│3 │樂透巨星積分板│1 塊 │ │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│4 │現金 │ │ ││ │新臺幣15,700元│ │ │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│5 │計分卡1萬分 │4 張 │ │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│6 │計分卡5千分 │6 張 │ │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│7 │計分卡1千分 │35張 │ │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│8 │計分卡5百分 │22張 │ │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│9 │計分卡1百分 │40張 │ │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│10 │監視器主機 │1 台 │係被告合法經營電子遊戲場所││ │ │ │用，不予沒收。 │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│11 │螢幕 │1 台 │係被告合法經營電子遊戲場所││ │ │ │用，不予沒收。 │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│12 │鏡頭 │6 支 │係被告合法經營電子遊戲場所││ │ │ │用，不予沒收。 │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│13 │電話本 │2 本 │係被告合法經營電子遊戲場所││ │ │ │用，不予沒收。 │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│14 │工作人員交接簿│1 本 │係被告合法經營電子遊戲場所││ │ │ │用，不予沒收。 │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│15 │寄卡簽名表 │17張 │ │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│16 │中班開分表 │1 張 │ │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│17 │106 年3 月份業│1 張 │係被告合法經營電子遊戲場所││ │績表 │ │用，不予沒收。 │├──┼───────┼─────┼─────────────┤│18 │106 年3 月20日│3 份 │ ││ │開（洗）分登記│ │ ││ │表 │ │ │└──┴───────┴─────┴─────────────┘