臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度簡上字第268號上 訴 人即 被 告 張哲彬選任辯護人 李國禎律師
熊家興律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服中華民國106年8月23日本院106年度簡字第1832號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第6318號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序逕為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
張哲彬無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張哲彬為址設臺南市○○區○○路0段000號「創造者電子遊戲場」之實際負責人，「創造者電子遊戲場」領有臺南市政府經商字第0980167770號營利事業登記證及臺南市政府電子遊戲場營業級別證，得經營電子遊戲場業，其自民國99年11月8日起，基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，在上開「創造者電子遊戲場」之公眾得出入場所，擺設「「獵魚高手」、「超悟空」、「北斗神拳宿命」、「吉宗」、「滿天星」、「星鑽97二代」「春秋二代」、「大舞台」、「新潘金蓮」、「喜從天降」、「IMITHORE」、「南國育」等共計50臺（IC板共計54塊）之電子遊戲機與不特定人賭博財物；上開電子遊戲場之賭博方式係賭客持現金兌換代幣，由賭客自行將代幣投入電子遊戲機臺，以1比10、1比30、1比50不等之比例方式賭博，賭客若押中機臺之圖案，則可贏得不等倍數之分數，若未押中，則由機臺沒入分數（賭資），依此方式把玩並累積分數，賭客倘欲結束遊戲，可將累積分數兌換等值分數之集分卡或向被告兌換等比例之現金。嗣於106年3月27日21時20分許，有偽裝賭客之警員把玩機台完畢後告知被告欲兌洗分（即兌換現金），被告即當場交付新臺幣（下同）2,600元現款予喬裝之警員，而為喬裝警員當場查獲，並扣得賭博性電子遊戲機具50台、IＣ板54片、馬場大亨之螢幕電腦主機1台、遊戲場內監視器主機1台、滿天星遊戲機操控賠率電腦主機1台、開洗分鑰匙2支、日報表2張、會員名冊5頁、代幣730枚、警員身上賭資4,000元、營業賭資3萬600元、交付喬裝員警賭資2,600元等物。因認被告係犯刑法第266條第1項前段於公眾得出入之場所賭博罪及第268條意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按公訴人對於被告有罪之舉證門檻，應達到綜合審判程序中已合法調查之證據後，於通常一般之人均已無合理的懷疑，得確信被告犯罪為真實之程度（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有上開賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪嫌，所憑論據為：㈠被告於警詢及偵查中之自白。㈡上揭扣案物、扣押物品目錄表。㈢警員之職務報告及現場照片74張。被告在本院審理中否認犯罪，辯護人為其辯稱：本件是由警員喬裝賭客方查獲，並沒有其他賭客，而賭博是對合犯，警員並無賭博的意思，則被告的行為僅是賭博未遂，賭博罪並未處罰未遂犯，如果連賭博罪都沒有成立，被告當然也不會構成刑法第268條的意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪等語。本院之判斷如下：㈠刑法第266條第1項前段賭博罪屬於對向犯，誘捕偵查中被告之行為僅止於賭博未遂，而此非刑法所處罰者：
⒈按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前
者指一般原得由1人單獨完成犯罪，而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者是指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則是2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，如法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年臺非字第233號判例意旨可資參照）。
⒉根據以上說明，賭博罪在類型上屬「必要共犯」中之「對向
犯」，亦即必須2個或2個以上之行為者，彼此有相互對立之意思合致方能成立犯罪。因此，縱使其中一方確實具有將勝負取決於偶然機率之意思，爭取財物之得喪，然若對向之一方並無對賭之意思，而是意在誘捕偵查（即俗稱之「釣魚」）犯罪，則雙方將因欠缺相互對立之意思合致，賭博行為不能完成，自犯罪階段而言僅止於未遂（臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第125號、104年度上易字第328號刑事判決、臺灣高等法院104年度上易字第590號刑事判決意旨可資參照）。
⒊再者，從其他同屬對向犯類型之犯罪與誘捕偵查行為間之關
係觀察，亦可獲致相同結論。例如販賣毒品案件中，如警方以誘捕偵查之方式由自己或線民（即學理上所謂「國家手足之延伸」）向販毒者佯稱欲購買毒品，販毒者同意後交易，就該次交易行為之法律評價，實務認為因為購毒者無實際購買毒品之真意，且是在警方之監視下所為，交易行為本質上不能完成，因此僅能對販毒者該次犯行論處販賣毒品未遂罪（最高法院106年度台上字第374號、100年度台上字第4498號、100年度台上字第2903號刑事判決意旨可資參照）。另在商家明知為商標法第95條及第96條之物而販賣時，如是因警方喬裝為買家而向商家購買，實務多數見解向來認為商家之行為僅構成商標法第97條之意圖販賣而陳列罪，因為警方並無買受之真意，商家之販賣行為僅止於未遂，而商標法第97條對於販賣未遂者並無處罰明文（本院106年度智簡上字第7號、106年度智簡字第64號、106年度智簡字第19號刑事判決意旨可資參照）。因此，在同屬對向犯之賭博罪，其法律評價上自應採取相同標準，認為在誘捕偵查的情況中，無論如何被告之行為僅至未遂階段，不得以既遂犯論之。
⒋本件被告犯行遭查獲，是因警方取得搜索票後，喬裝成賭客
進入被告所經營之電子遊戲場，先以現金兌換代幣把玩遊戲機台後，再表示欲離開而請求「洗分」，被告遂兌換現金給警方，此時警方即出示搜索票，扣押上揭電子遊戲機台、電子設備、營業文件與現金等物。簡言之，全案並未在現場查獲其他賭客，被告僅與自始至終毫無賭博意思之警方對賭，顯屬誘捕偵查情況。因此，依據上述對向犯之犯罪類型析論，被告行為僅止於賭博未遂階段，而刑法第266條第1項既未處罰賭博未遂行為，則被告本件犯行即不能構成賭博罪。
㈡單純與賭客對賭之行為並不構成刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪：
⒈刑法第266條第1項前段所處罰者為賭博行為，行為人是從自
身之賭博行為中獲利；刑法第268條所處罰者，為提供賭博場所或聚眾賭博行為，行為人是從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，為能與刑法第266條第1項前段之賭博罪相互區別，刑法第268條之行為人所獲取的利益當不應包含對賭行為本身之輸贏。縱然擺設電子遊戲機的店家，可能將機器結構、電腦程式設計成自身的勝率較高，然因其或然率仍屬不確定，行為人依舊是自對賭行為本身（僅是以機器作為媒介）中獲利，而非自提供場所本身或他人對賭行為中營利（即所謂的「抽頭」）（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號甲說、102年法律座談會刑事類提案第13號結論意旨可資參照）。
⒉再者，自法規範修正歷程觀察，在刑法第267條常業賭博罪
廢除前，實務對於擺設電子遊戲機與顧客對賭之業者，均是適用刑法第267條論處，而該條文之構成要件為「以賭博為常業者」，並未有論以刑度較重之刑法第268條（自24年1月1日訂定迄今未有修正）情況。自刑法第267條於94年2月2日刪除（自95年7月1日起施行）後，實務方出現對於大量擺設電子遊戲機之賭博業者，有無適用刑法第268條論處可能性之討論。由此益見，在刑法第268條自始未曾修正的情況下，對於相同的行為卻有截然不同之法律評價，而且還是因為原適用之法律規定被立法者刪除方變更見解，並轉為適用較刑法第267條刑度更高之規定，此種擴張刑法第268條構成要件之解釋，在刑罰領域，應為罪刑法定原則（刑法第1條）、刑罰明確性原則（司法院大法官釋字第636號、第680號解釋意旨參照）所嚴格禁止（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號討論意見甲說（亦為多數意見）意旨可資參照）。
⒊依上說明，本件聲請簡易判決處刑書所描述之犯罪事實，僅
是被告擺設電子遊戲機與賭客對賭，並未敘及亦未舉證被告有何自提供賭博場所本身、聚集他人賭博行為中獲利之事實，自無從論以刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪。
四、綜上所述，本案除被告在警詢及偵查中之自白外，檢察官並未提出其他足以證明被告有於公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行之證據。原審遽為被告論罪科刑之判決，尚有未合，被告以原判決不當提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，對被告為無罪之諭知。
五、末者，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，同法第452條定有明文。而同法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第3編第1章及第2章除第361條外之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，如認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦定有明文。因此，檢察官如不服本判決，應於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
六、適用之法律刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官施胤弘聲請簡易判決處刑，檢察官張簡宏斌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 2 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 陳本良法 官 廖建瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛雅云中 華 民 國 107 年 1 月 2 日