臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度易字第974號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 林酉宸上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（106年度偵續緝字第2號），本院判決如下：
主 文林酉宸犯侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
事 實
一、林酉宸前於民國101年間因偽造文書等案件，經本院以101年度簡上字第213號判決判處4月、3月、3月，應執行有期徒刑7月確定，於民國103年1月24日易科罰金執行完畢。林酉宸於103年6月間，邀約友人宋惠芳投資購買位於臺南市○○區○○街○○○巷○○弄○○號房屋（現門牌編碼為永勝街106巷25號），並約定與宋惠芳各出資新臺幣(下同)50萬元做為購屋訂金，倘房屋無法購得，林酉宸應於同年8月中旬返還上開50萬元訂金。談妥後，宋惠芳遂陸續於103年6月6日、103年6月16日匯款30萬元、20萬元，至林酉宸向李政博所借用之光霆通訊行之中國信託商業銀行永康分行帳號000-000000000000號帳戶內。詎林酉宸於103年6月間向土地仲介黃逸嫻下斡旋金購買上開永二街房屋未果後，明知依約應將宋惠芳所交付之50萬元歸還給宋惠芳，然其竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於103年8月間，將上開50萬元清償自己在外所積欠大筆債務，而易持有為予所有侵占該筆款項。嗣經宋惠芳於103年9月間無法聯繫上林酉宸，且從黃逸嫻處得知房屋已售予他人，且已退斡旋金給林酉宸，而林酉宸卻未歸還給宋惠芳，方悉上情。
二、案經宋惠芳訴請臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
經查，本判決所引用屬被告以外之人於審判外之陳述，惟未據檢察官、被告在本院言詞辯論終結前對證據能力有所異議，復據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、訊據被告固不否認有收受宋惠芳之50萬元，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：「宋惠芳有同意將50萬元讓我作其他的用途，宋惠芳同意投資臺南市○○區○○段○○○○號、644地號的土地。我也將土地設定抵押權給宋惠芳，她給我五十萬元後，我有帶他去看幾個物件，我跟宋惠芳沒有其他金錢往來，只有50萬元部分，當時她要求我設定第二順位抵押權給她」等語。經查：
㈠、證人宋惠芳於警詢中證稱：「103年6月間林酉宸共同以860萬元投資購買位於臺南市○○區○○街○○○巷○○弄○○號房屋1間為由，叫我先預付訂金50萬元，因之前有投資關係我不疑有詐，就於103年6月6日14時17分至合作金庫銀行東台南分行，匯款30萬元至指定中國信託銀行永康分行帳號000000000000號（戶名：光霆通訊行）內，第2次於6月16日11時43分至合作金庫銀行東台南分行，匯款20萬元至指定中國信託銀行永康分行帳號000000000000號（戶名：光霆通訊行）內」等語（見警卷第7至9頁）。又於本院審理時證稱：「103年6月間我確實有因為投資永二街房屋先後總共匯了50萬元到林酉宸所指定的帳戶」等語（見本院卷第45頁反面），並有合作金庫商業銀行匯款申請書代入收據客戶收執聯2張、中國信託商業銀行股份有限公司106年2月6號以中信銀字第10622483910123號函文所附之光霆通訊行交易明細表1份附卷可按（見警卷第14頁、偵續卷【卷證代碼詳判決末一覽表】第13
6、141頁）。又證人李政博於警詢及偵訊中證稱：伊有為貸款將其所開設之中國信託銀行永康分行帳號000000000000號（戶名：光霆通訊行）之帳戶存摺、公司大小章交給被告使用，伊沒有拿到帳戶內他人匯款之款項（見警卷第4至6頁、核交一卷第6頁反面）。而被告於偵查中坦承上開帳戶係伊在使用，其有取得宋惠芳匯款之50萬元等語（見核交一卷第6至9頁、偵續緝卷第34頁），堪信證人宋惠芳確曾在上開時間，為購買臺南市○○區○○街○○○巷○○弄○○號房屋1間，而匯款50萬元至被告所指定之帳戶做為訂金，而被告確實亦有收得該筆款項。
㈡、又證人宋惠芳於偵訊中證稱：「投資當時沒有請林酉宸簽立合約書和本票，但因為林酉宸跟我約定時間已到，但都沒有看到成果，所以我就找林酉宸出來寫合約書和本票，時間是103年9月12日，是要讓我有保障。一開始林酉宸就有說要寫合約書給我，但我匯款給他後，他就很忙，才會拖到後來三份合約一起寫。也有簽本票給我，都是那個時候一起簽的。因為我匯給他50萬，怕沒保障，所以他簽一張50萬的本票給我，是林酉宸自己說要簽的」等語（見偵續卷第133至134頁）。又於本院審理時證稱：「（問：妳在匯款的當下有無跟林酉宸約定若契約目的不達成，這50萬元該如何返還？）很簡單，就是返還給我，當時口頭上有這樣講。（問：就其中永二街的那張合約書有寫到，你們有約定最遲8月份被告要把50萬元的款項還給妳，有無這件事？）那時候他是說如果房子沒有買賣成功的話，等於那個就是斡旋金，斡旋金的部分他就會返還給我。（問：警卷第17頁的第三張合約書，你們是約定如果在8月底沒有辦法，被告就要把錢還給妳？）對。（問：可是妳簽合約的時候已經9月中，為何合約上還是寫8月底？）他當初跟我講會在8月中的時候返還這筆錢，可是後來沒有，我一直找他人都找不到，所以那時候的合約書我才會說8月中是他當初口頭承諾我的時間，但我是在9月份才找到他，所以9月份才補簽這個合約」等語（見本院卷第
46、48頁）。是依證人宋惠芳所證，其曾在交付款項前和被告約定，倘無法順利購買，即應在8月中返還上開50萬元款項。
㈢、而依警卷所載合約書內容為：「本人林酉宸（以下簡稱甲方）於民國103年6月期間，再次邀約宋惠芳小姐（以下簡稱乙方）共同以860萬元購買位於臺南市○○區○○街○○○巷○○弄○○號房屋1間，並約定雙方各預付訂金50萬元整（乙方分別於103年6月6日匯款30萬元及103年6月16日匯款20萬元，共計50萬元至匯款至甲方所指定光霆通信行帳號：
0000000000 00之中），甲方承諾於8月間完成買賣貸款程序，若貸款未達總價9成，此買賣視同無效，甲方需於8月中返還訂金50萬元整予乙方。惟恐空口無憑，特立此約」（見警卷第17頁）。證人宋惠芳於本院審理時證稱：「後來輾轉找到林酉宸時，我請他把我之前匯過款項給他的以及他提供給我的那些標的，請他出示本票跟合約書給我，他後來也都有給我。合約書是我們雙方協議好，因為有讓他看過，這裡面陳述的都是他當時提供給我的土地的所有資料與他跟我講的內容去擬定的。當天見面的時候，我就帶著簽好的合約書去找被告，但是當天我有讓他先看過，他覺得沒有問題才簽的。因為我一直找不到他的人，那天好不容易找到他。所以這三張合約書是同一個日期簽的。他一開始是說8月中，如果斡旋沒有成功，8月中斡旋金就可以返還給我，但是後來我就一直找不到他的人，到9月份找到他的時候，他跟我說他會處理給我，所以他那時候才跟我簽這個合約，同時他也帶我去設定其他土地的部分；寫合約書及簽本票之地點是在永康大灣的麥當勞」等語（見本院卷第46頁反面、48頁）。可知上開合約雖是在事後103年9月12日簽定，然內容是證人宋惠芳依據被告當時要求宋惠芳提供購屋訂金時，對宋惠芳之口頭承諾而擬定，而簽立地點係公共場所，在簽立合約時，被告有閱覽並確認內容無誤後始簽立，被告應是出於己意閱覽後簽名，堪認被告於收受購屋訂金後，確實曾承諾宋惠芳倘無法購得上開房屋，即應在8月中旬將訂金返還。
㈣、○○○區○○街○○○巷○○弄○○號房屋門牌編碼現為臺南市○○街○○○巷○○號，有臺南市永康地政事務所106年1月6日、所登記字第1060001659號函文1紙可按（見偵續卷第94頁）。
而證人黃逸嫻於偵訊中證稱：「我從事仲介、投資。（問：你之前仲介林酉宸購○○○區○○街○○○巷○○弄○○號房地？）我是仲介永勝街106巷25號的房地，我介紹林酉宸買的。
他拿一張35萬的支票下斡旋，當時我要賣他760萬左右。（問：林酉宸35萬的支票是哪家銀行、誰開立的？）玉山銀行，發票人是黃信銘，因為我還有影印下來，影本我再補陳。因為支票我輒進去後，我問林酉宸後續如何付款，但是林酉宸一直沒有來談後續，我就說要賣給別人了，該房屋的原屋主是曹秀英，我有跟曹秀英買這棟房子，借名登記在曹秀英名下，我有寫借名登記書可以提供給貴署，實際上房子是我的，我要賣給林酉宸，可是他後續沒有跟我說付款方式，後來我就跟林酉宸說我要解約，我把35萬元退還給他，房子要賣給別人，林酉宸就答應，我把當初簽的斡旋契約撕掉。（問：35萬如何退給林酉宸？）我跟我的下一位買家先拿35萬元，存入林酉宸所開立玉山銀行的支票帳戶，這樣就不用再抽票，證明有退斡旋金給他。我的下一位買家是邱世敏」等語（見偵續卷第151頁），並有卷附面額35萬元支票影本1紙可按（見偵續卷第156頁）。可知被告雖有曾經要購買本案房屋而下斡旋金給證人黃逸嫻，然事後因故並未實際成立房屋買賣契約，證人黃逸嫻並已退還斡旋金予被告。依被告與證人宋惠芳之約定，被告當時應具返還其持有50萬元購屋訂金予宋惠芳之義務。然被告於偵訊中供稱：「永二街房屋部分我有支付定金30萬，因為該房屋原本就有銀行貸款，所以有跟介紹該屋的黃小姐說，如果該屋貸款不下來，我無法先支付一成定金80萬，所以只給她30萬，後來該屋怎麼貸款都無法貸到，所以我取回30萬定金，但因為我已經在外面積欠太多錢，所以沒有向宋惠芳說明這件事情，而是將錢拿去還我的債務」等語（見核交一卷第8頁），堪信被告自知購屋不成，本應向宋惠芳說明並返還款項，然其反而將款項做為已用，清償被告在外之其他債務，顯已易持有為所有。
㈤、證人宋惠芳復證稱：「（問：在簽合約書的當下，林酉宸有無跟妳交代50萬元跑去哪裡？）他那時候跟我說還沒有處理好，因為他說那個房子的狀況有很多問題，所以他說那個房子要屋主的部分處理好了，那可能買到的機會會很高。（問：妳事後從仲介黃逸嫻那邊就知道其實這件事情早就沒有結果，只是妳當時還不知道？）對。我後來會去找黃逸嫻是因為我都找不到林酉宸，他也不接我的電話，所以這當中我都是透過黃逸嫻知道那間房子處理的狀況。（問：所以那個時候妳都一直找不到林酉宸？）對。」等語（見本院卷第46頁）。又本案房屋於103年9月2日已因買賣為原因，移轉所有權登記名義人予邱世敏，而原因發生日期為103年8月18日乙情，有該筆房屋建物登記第二類謄本在卷可考（見偵續卷第111頁），可知本案房屋於103年8月18日已確定無法由宋惠芳購買，被告在與宋惠芳補簽立本案合約前，除避不見面外，更在宋惠芳找到被告簽合約時，猶虛與委蛇，未將實情對宋惠芳說明，實有刻意不讓宋惠芳知悉其已將取回之款項做為他用，足證被告確有侵占該筆50萬元之意。
三、被告雖以前詞抗辯，並於本院審理時再辯稱；「宋惠芳是混在一起做投資，反正就是錢給我；我當時沒有跟她約定要使用50萬元多久，我把我投資的案件都跟她講，她就說要投資我」云云。然查：
㈠、證人宋惠芳於警詢中，就其於103年3月10日、3月14日、3月31日、4月16日所匯各筆款項，係分別投資臺南市學甲區地號000-000號、000-0000號土地、臺南市○○區○○段地號638號、644號土地證述明確，並未與本案房屋買賣交易之款項相互混淆（見警卷第7至11頁）。且證人宋惠芳在103年9月12日和被告所補簽定之3份合約書，係針對臺南市學甲區地號000-000號、000-0000號土地、臺南市○○區○○段地號638號、644號土地及本案房屋，分別簽立合約書，而各份合約書約定之內容、應履行之條件、期限、宋惠芳所支付之款項及如何計算獲利均有不同，可知宋惠芳對於本案支付之50萬元係針對本案房屋買賣訂金使用之目的、用途十分明確，並未與其他筆投資金額、標的混淆，被告上開所辯宋惠芳係統一將款項交付，任由被告自行運用投資云云，要與卷內客觀事證不符。
㈡、又宋惠芳於103年9月12日與被告補簽合約書後，曾與被告對在臺南市○○區○○段地號638號、644號土地設定第七順位抵押權。而證人宋惠芳於本院審理時證稱：「是被告自己主動跟我提，怕我會擔心，所以他把那些東西也做設定，可是那塊土地其實已經設定給很多人，不是只有設定給我，因為我是最後一個順位。設定的金額也有包含這50萬元。320萬元是被告自己說的，因為他說這樣是為了取信，我覺得的是取信於我，也就是他把金額墊高，讓我不用擔心他不會還我這筆錢。只是為了擔保當時這幾筆錢，後來履行的方便之用（問：前面已經有那麼多順位的抵押權人，妳為什麼還同意被告做這樣的設定？）因為我那時候已經沒有別的辦法，我當初給他的這些錢當中有些是跟親戚朋友調的錢，所以當下我覺得他有設定給我，就表示他有那個誠意」等語（見本院卷第47、49頁）。是依證人宋惠芳所證，其設定係因被告擔保會返還上開款項，其才願意在上開土地上設定抵押，並非同意要將上開50萬元款項轉為其他投資用途。
㈢、再者，被告以葉振坤名義就臺南市○○區○○段地號638號、644號土地登記之所有權僅各為4分之1，在宋惠芳之前，該應有部分業已有邱威標、呂道明、施柏安、周金凉等順位在前之扺押權人，合計共擔保之債權額達600萬元，業據證人葉振坤於偵查中證述在卷（見核交二卷第68頁），並有該2筆土地登記謄本在卷可考（見核交二卷第11至26頁）。而該2筆土地公告價是550萬，業經被告於偵訊中供承在卷（見核交一卷第30頁），是被告所持有之4分之1應有部分，價值應更低。且上開2筆土地之應有部分，嗣經邱威標聲請強制執行，為本院103年度司執字第123442號強制執行案件受理後，經特別變賣程序後之減價拍賣仍無人應買，視為撤回終結乙情，有本院民事執行處南院崑103司執方字第123442號函文在卷可考（見偵續卷第53頁），顯見上開被告以葉振坤名義所有之土地應有部分價值實難償還上開所有債權。另證人宋惠芳前已因投資上開長興段地號638、644號土地而支付款項，有合約書時在卷可按（見警卷第16頁），其在簽立合約書前，已難以找到被告，倘在簽立合約書時，曾就本案支付之50萬元同意再轉為上開土地投資款項，為避免被告空口無憑，應會以書面記載清楚。然該份就638號、644號土地所載之合約書，全然無這方面之記載，則宋惠芳前揭所證抵押權之登記僅係純為本案50萬元債權之擔保，可以採信。況被告於警詢、偵訊中均未曾提及宋惠芳有與之合意將50萬元轉投資之用乙情，更於偵訊供稱：「（問：你跟宋惠芳所簽的合約及本票是何時所立？）所有的合約跟本票都是103年9月12日補簽的，是為了要擔保他的債權，所以才會在9月15日登記抵押權給宋惠芳」等語（見核交二卷第92頁），核與證人宋惠芳上開證述一致，可知被告所辯，宋惠芳同意將上開50萬元轉投資長興段土地之用，並不可採。
㈣、此外，侵占係屬即成犯，被告於契約目的無法達成，約定期限到時未返還50萬元，並逕自將50萬元做為自己清償債務使用，即已具侵占之犯意及行為，縱案發後其一再表明願意返還款項，亦無礙於其侵占犯行之成立。綜上所述，被告辯解均無可採，本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定。
四、核被告前揭所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告向告訴人取得款項後，於契約目的未達成時，本應立即返還款項，竟為己利將之侵占，損害告訴人之財產法益，所為誠屬非是；且其犯後始終否認犯行，亦未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，犯後態度非佳；兼衡被告自陳教育程度為大學畢業、現從事房屋仲介及其家庭、生活、經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。另刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行，而關於刑法沒收條文之適用，係適用裁判時之法律，104年12月30日修正之刑法第2條第2項亦有明定，是本案沒收不生新舊法比較之問題，應逕適用修正後之相關條文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。告訴人宋惠芳雖係匯入第三人即李政博光開設之帳戶，惟上開帳戶實際使用人是被告，被告亦實際直接取得該2筆款項，業如前述，是該50萬元係被告侵占之犯罪所得，爰依上開規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、修正後第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡佰達提起公訴、檢察官陳擁文到庭執行職務中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 周紹武
法 官 林岳葳法 官 劉怡孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃敏純中 華 民 國 107 年 1 月 24 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
卷證代碼一覽表
1、南市警永偵字第1030577607號卷宗【警卷】
2、臺灣臺南地方法院檢察署104年度核交字第1036號偵查卷宗【核交一卷】
3、臺灣臺南地方法院檢察署104年度核交字第1037號偵查卷宗【核交二卷】
4、臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵續字第233號偵查卷宗【偵續卷】
5、臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵續緝字第2號偵查卷宗【偵續緝卷】
6、臺灣臺南地方法院106年度易字第974號卷【本院卷】