臺灣臺南地方法院刑事裁定 106年度聲再字第1號再審聲請人即受判決人 徐世宗上列聲請人即受判決人因違反律師法案件，對於本院103年度審易字第83號確定判決聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠「被告有無累犯事實應否適用於刑法第47條規定加重其刑為
法院認定事實與適用法則之基礎，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，故適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予扣除之問題，不能認已執行完畢，被告故意再犯丙罪之日期是在甲、乙兩罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告之前科紀錄，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由」（100年第6次刑事庭會議決議參照），又「假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，只得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定，被告前犯強盜罪，經判處罪刑，於假釋中復犯竊盜罪，既非執行完畢或執行一部分而赦免後再犯罪，自與累犯不符」（25年非字第101號意旨參照），再者「認定事實之證據必須就卷內相關聯之證據資料，予以整體之觀察判斷，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據為單獨之評價判斷」（100年度臺上字第5857號意旨），次「刑事訴訟法第308條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，而該條所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言，其旨在辨別犯罪之同一性，而得與他罪相區隔，若犯罪事實之記載含糊籠統而不足以判斷與他罪之區別或適用法律正當與否之依據，即屬當然違背法令，足以構成撤銷之原因」（100年度臺上字第5755號意旨參照）。「犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據，不僅應只有證據能力，且需經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據」（100年度臺上字第2980號意旨參照），且刑事訴訟法第155條第2款「無證據能力，未經合法調查之證據不得作為判斷之依據」，又檢察官應負舉證責任，法律規定甚明。被告所提待證事項未調查及說明，被告於原審庭陳「援用地檢署聲請待查之證據請求調查或不引用之說明」，原審亦未調查說明，又有累犯之問題也未調查（有關累犯違誤，亦將併合執行之他罪，向臺南高分院聲請再審中），與本件同遞狀容鑒核。有關待證事由係非漁利之訴訟行為，被告在協助證人所為訴訟前，就其中向肇事員工求償標的請求權讓與6萬元，其他訴訟願義務免費協助，不再收取報酬，故原審未就其中向嘉義地院民庭所為支付命令請求權讓與點出，其他義務訴訟卻論予刑責，自有適用法則不當及未調查、理由不備之違法。另因「刑法上所謂業務係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的社會的活動而言，執行此項業務，縱令其欠缺形式上之條件，但仍無礙業務性質」（43年臺上字第826號意旨參照），又律師法第20條所謂之「訴訟業務」係指以訴訟行為職業者而言，乃以延續反覆實行同種類之行為目的社會活動，故本件為學理上所謂之「集合犯」，職業性、營業性等具有重複特質之犯罪均屬之；而所謂之接續犯係指數個在同時同地或密切接近之時地侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強予分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，而給予單純一罪之刑法評價。醫師法第28條所謂之醫療業務及律師法第20條之訴訟業務係指以醫療或訴訟行為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療或訴訟業務，立法本旨即包含反覆延續執行醫療、訴訟行為之意，故縱多次為眾病患或眾客戶為醫療行為或訴訟行為，雖於各次醫療、訴訟行為完成時，即又構成犯罪，然於刑法評價上，以論處單純一罪之集合犯已足（100年度臺上字第5169號意旨參照）。又所謂集合犯，乃構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將此種犯罪歸類為集合犯，例如觸犯醫師法、律師法等罪名，立法特別規定為1個獨立之犯罪類型，集合犯之成立，除行為人主觀上須出1個決意外，該自然意思、自然意義之複數行為，在時空上並應有反覆實行上密切關係，依社會通念，客觀上認為包括之一罪，評價較合理，始與立法意旨相符（101年度臺上字第133號意旨參照）。違反醫師法、律師法均為1個具有營業性決意，當然不以承接1位病患或1位客戶即滿意，故立法特別法設置理由在此，尤其觸犯醫師法不慎可能致命，反觀律師法不會，二者相比較，同樣侵犯法益，但醫師法遠嚴重於律師法，故二特別法之複數行為，當然應同視為集合犯單純一罪才符合立法原旨，並受上開判例見解拘束，故原案依行為特殊，犯意不同，而分別論予數罪，當然有適用法則不當的違誤及憲法第7條差別待遇之牴觸。再者被告既在前科97年7月2日假釋期滿前，但臺南高分院102年度上訴字第275號偽造文書案件，係於97年
5、6月間即轉手偽刻黃玉貞書記官章，及同時製成柳營簡易庭偽民庭通知書空白格式，縱延續犯罪直到102年1月，亦非屬累犯，只構成撤銷假釋原因（25年非字第101號判例參照）。縱有罪原審也應依刑事訴訟法第302條第1款諭知免訴（100年度臺上字第3618號判例參照）。
㈡按民法第153條「當事人互相表示意思一致者，無論其明示
或默示，契約即為成立」，又同法第115條「經承認之法律行為，如無特別立法訂定，溯其法律行為時發生效力」。被告前因經營多種職災求償諮詢顧問公司，於102年間應家父囑託，對肇責員工求償1成，其願讓與請求權，換取免費協助其他一切訴訟行為，為此口頭契約成立後即在完成讓與簽字確定債權後取得6萬元，並免費義務其他訴訟事宜，又將6萬元全數捐交弱勢車禍之子劉振昆，即無漁利，公益支出共8萬元代付律師費，收入6萬元，沒有「不法所得」（97年度臺上字第1743號判例及24年7月總會決議參照），自不構成本條罪名要件，原審未予無罪卻予有罪刑處。退萬步言，縱收1次錢，2次未收費，也只能論予一罪，原審竟一罪三罰，也適用法則不當，何況消費者保護協會（下稱消保會）募集全國因混合油被害人之求償讓與權及代為提訟求償後再拆帳，法院亦受理判賠，被告與該會創設理事長及其屬會員均非律師身分，該會為民間社團，非政府機關，然因本國契約訂定自由化未設限下，讓與及被讓與只要二造合約，一切訴償均法所允許，觀他例再觀被告被誤予違反律師法刑責，當有適用法則之違誤。慶幸因合併執行，尚未逾冤獄情狀下趕緊再審尚來得及。
㈢刑事訴訟法第420條第1項規定（舊法第413條第1項）有罪之
判定後有左列情形之一者，為受判決人之利益得聲請再審之者，係謂具有該條列情形之一時，必須於有罪判決確定後，始得提起再審，並非謂各款之情形必須成立於確定之後，故其第6款所謂發現確實之證據，亦並非須於判決確定後發見者為限，苟在事實審法院判決前不能提出主張有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴中發見者，仍得於判決確定後，以發見確實新證據為原因，聲請再審，否則該項有利之證據既無在一、二兩審提出機會，而於第三審上訴中又不許為新證據之提出，致該項有利之證據始終不能利用，揆諸立法本旨，當非如是。況該款所謂發見確實之新證據，須顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查者，係指就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決者而言，至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予相當之調查，而其實質的證據力如何，能否為受刑人有利之判決，則有待於再審開始之調查判斷，徵諸同法第436條（舊法第429條）法院開始再審之裁定確定後，應依其審級之通常程序而為審判之規定，亦可瞭然無礙，否則縱有新證據提出亦絕無開始再審之機會，而再審一經開始，受制裁人必可受有利之判決，尤與再審程序係為救濟事實錯誤之旨大相背謬（32年抗字第113號意旨參照）。
㈣「被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，或難
免渲染誇大、不盡不實，故被害人陳述其被害經過，於偵審中除有不得令其具結之情形，應依人證之法定程序使令具結外，依刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，自不足資為被告犯罪事實判斷之依據，而與其陳述具有關聯性，且無瑕疵可指，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言，並仍有嚴格證明法則之適用」（99年度臺上字第7053號意旨參照）。
卷內證人故意漏列陳述捐款公益，未有漁利事實，又向嘉義地院向肇事車禍員工求償讓與10％請求權，而概括為其他訟事作為完全義務，致原審錯引律師法論擬，而有適用法則未洽。
㈤綜上所述，認原審判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款之
再審事由，故提起本件聲請，請求鈞院基於人權之維護，賜予再審之裁定。
二、按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者；前述第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。而法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項及第434條第1項分別定有明文。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然必該事實、證據，不論經單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷，得合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之（最高法院104年度臺抗字第498號裁定意旨參照）。另按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法之規定，有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別；為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形者，始得為之（最高法院98年度臺抗字第564號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人前因違反律師法案件，經本院以103年度審易字第83
號判決應執行有期徒刑8月，於103年11月10日確定在案（下稱原確定判決），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調閱上開案件卷宗查明無誤。
㈡聲請人聲請本件再審，雖指明原確定判決有合於刑事訴訟法
第420條第1項第6款規定之再審事由，然其聲請再審狀所附之證據資料，均係其於上開案件偵查中已曾提出之答辯狀；其於聲請意旨中就事實、證據部分之說明，亦僅係就其先前提出之答辯內容再事陳述，或表達其依憑己見所為之事實認定及證據評價，實無從認有何原確定判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，或者判決確定後始存在或成立，並得以合理相信其足以動搖原確定判決之所謂「新事實」、「新證據」之存在，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款要件所謂「發現新事實或新證據」之情形尚有未合。
㈢又聲請人於再審聲請狀內提出之多項判決、決議，均僅係裁
判實務見解之臚列，本非屬新事實、新證據之提出；其所指原確定判決有調查未盡、適用法則不當等違法情事，更屬原確定判決是否違背法令之範疇，尚非刑事訴訟法第420條第1項所定得為再審之法定事由。
㈣從而，聲請意旨所述核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規
定之再審要件不符，難以憑為再審依據；故本件再審之聲請為無理由，應予駁回
四、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第二庭 法 官 蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 康紀媛中 華 民 國 106 年 2 月 23 日