臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第1127號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 楊雨翔選任辯護人 陳惠菊律師被 告 周俊鳴上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第3562、4345、5327、5329、9951號），本院判決如下：
主 文楊雨翔犯如附表所示之罪，各處如附表「主刑」及「沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。
周俊鳴明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、楊雨翔、陳昭名（由本院另行發布通緝）均明知甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例所規定禁止販賣之第三級毒品，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，楊雨翔並持用INFOCUS 廠牌行動電話
1 支（內有0000000000號SIM 卡1 張）作為聯繫工具，緣陳昭名之友人洪譽誠欲購買含有甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，遂以通訊軟體LINE傳送訊息至楊雨翔前開INFOCUS 廠牌行動電話，楊雨翔復與陳昭名聯繫後，隨即依陳昭名之指示，於附表所示之交易時間、地點，將含有甲基甲基卡西酮成分之咖啡包交付與洪譽誠，並約定待洪譽誠出售後，再另行給付價金，以此方式完成交易（約定之交易金額及咖啡包數量均如附表所示）。嗣於民國105 年7 月12日，經警持本院核發之搜索票至洪譽誠位於臺南市○區○○○街○○號1 樓住處搜索後，扣得洪譽誠向陳昭名、楊雨翔購買但尚未販出之含有甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共65包；另於106 年2 月14日，經警持本院核發之搜索票至楊雨翔友人熊婉楨位於臺南市○○路○ 段○○號3 樓之3 處所搜索後，扣得楊雨翔所持用之前開INFOCUS 廠牌行動電話1 支，始悉上情。
二、周俊鳴明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，亦係經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列管，屬藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於105 年2 月7 日至同年月14日間之某日，在其當時與陳昭名共同居住之臺南市○區○○路0 段00號3 樓之3 處所內，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命（無證據證明總淨重達10公克以上）與陳昭名施用。嗣於105 年2 月14日，經警持本院核發之搜索票至上開處所搜索後，於陳昭名使用之房間內，扣得陳昭名施用所剩餘之甲基安非他命8 包（驗餘淨重分別為1.366 、0.828 、1.635 、0.441 、0.782 、0.
023 、0.033 、0.006 公克），而悉上情。
三、案經憲兵指揮部臺南憲兵隊、臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案下列據以認定被告2 人犯罪所引用之供述證據，因被告楊雨翔及其辯護人、被告周俊鳴分別於準備程序時，均表示同意作為證據（見本院卷第64頁、第68頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。除上開供述證據外，本案下列據以認定被告2 人犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告楊雨翔共同販賣第三級毒品部分：㈠上開犯罪事實，業據被告楊雨翔於警詢、偵查及本院準備、
審理程序時均坦承不諱，並有共同被告陳昭名於偵查中之供述可佐，亦核與證人即購毒者洪譽誠於警詢、偵查中所證述之交易毒品情節互相符合，復有本院核發之搜索票、憲兵指揮部臺南憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各2 份、扣案物照片7 張、高雄市立凱旋醫院105 年9月1 日高市凱醫驗字第43212 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽，暨扣案之INFOCUS 廠牌行動電話1 支（內有0000000000號SIM 卡1 張）、含有甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共65包可資佐證，足認被告楊雨翔前揭出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，
使其易於實施之積極的或消極的行為而言。如在正犯實施前，曾有幫助行為，其後復參與犯罪構成要件之行為者，即已加入犯罪之實施，其前之低度行為應為後之高度行為所吸收，仍成立共同正犯，不得以從犯論（最高法院24年度上字第3279號判例意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年台上字第5647號判決意旨參照）。經查，本案參諸被告楊雨翔、共同被告陳昭名之供述、證人洪譽誠之證詞，可知被告楊雨翔係因共同被告陳昭名之友人即證人洪譽誠欲購買含有甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，被告楊雨翔復與共同被告陳昭名連繫後，隨即依共同被告陳昭名之指示，於附表所示之交易時間、地點，由被告楊雨翔負責將上開咖啡包交付與證人洪譽誠，並約定待證人洪譽誠售出上開咖啡包後，再另行給付價金等情，是被告楊雨翔既明知共同被告陳昭名與證人洪譽誠本案2 次交易毒品均屬有償交易，且渠等亦無至親情誼，當悉共同被告陳昭名若非有利可圖，何以甘冒涉犯重罪之風險，而為本案販賣毒品之犯行，堪認被告楊雨翔明知共同被告陳昭名販賣毒品具有營利之意圖，則被告楊雨翔復依共同被告陳昭名之指示親自交付毒品與證人洪譽誠，綜上所述，足認被告楊雨翔與共同被告陳昭名間，具有意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，被告楊雨翔復有參與交付毒品之販毒構成要件行為，自應負共同正犯之刑責。
二、被告周俊鳴無償轉讓禁藥部分：前開犯罪事實，業據被告周俊鳴於警詢、偵查及本院準備、審理程序時均坦承不諱，核與證人即受讓者陳昭名、證人即陳昭名女友熊婉楨分別於警詢、偵查中所證述之轉讓毒品情節互相符合，復有本院核發之搜索票、憲兵指揮部臺南憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份、高雄市立凱旋醫院106 年4 月19日高市凱醫驗字第46576 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可稽，暨扣案之證人陳昭名施用所剩餘之甲基安非他命8 包可資佐證，足認被告周俊鳴上揭出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告楊雨翔上開2 次共同販賣第三級毒品；被告周俊鳴上揭無償轉讓禁藥之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告楊雨翔部分：核被告楊雨翔就犯罪事實一、所為（即附表編號1 至2 部分），均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告楊雨翔所持有如附表編號1 至2 所示含有甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，經分別抽驗後，均因量微濃縮25
0 倍檢出低於最低定量極限而無法定量其純質淨重等情，有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參，是尚無證據足認被告楊雨翔所持有之第三級毒品純質淨重達20公克以上，故無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題。再被告楊雨翔與共同被告陳昭名就上開2 次販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告楊雨翔所犯上開2 罪，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
二、被告周俊鳴部分：㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥
。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣【下同】5 千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第
2 款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。經查，本案被告周俊鳴轉讓禁藥之犯行，卷內並無積極證據證明被告周俊鳴所轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，又被告周俊鳴轉讓之對象即證人陳昭名係成年人，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 紙為證，並無應依毒品危害防制條例第8 條第6項及第9 條規定加重其刑至2 分之1 之情形，則依法規競合時以「重法優於輕法」之適用法則，應適用藥事法第83條第
1 項規定處斷，核先敘明。㈡核被告周俊鳴就犯罪事實二、所為，係犯藥事法第83條第1
項之明知為禁藥而轉讓罪。另因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告周俊鳴因轉讓甲基安非他命而持有該禁藥之行為，並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
三、加重減輕事由：㈠被告楊雨翔減輕之部分⒈關於毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：
本案被告楊雨翔於警詢、偵查及本院準備、審理程序時，就上開所犯2 次販賣第三級毒品犯行均自白不諱，核與偵、審中均自白之要件相符，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。
⒉關於刑法第59條之適用：
本院審酌被告楊雨翔係因朋友情誼，始依共同被告陳昭名之指示，進而參與販賣毒品之犯行，然被告楊雨翔本非從事販賣毒品之人，其犯罪情節，顯比一般以販賣毒品營利之人為輕，且其所參與之販賣毒品次數及販賣對象均不多，販賣所得亦均歸共同被告陳昭名，而其則分毫未得，衡以毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定最低本刑為7 年以上有期徒刑，被告楊雨翔依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，其法定最低本刑仍為3 年6 月以上有期徒刑，觀諸被告楊雨翔上開犯罪情狀，實有情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告楊雨翔上開2 次販賣第三級毒品之犯行，均酌減其刑。
⒊被告楊雨翔同時具有上述複數刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，予以遞減之。
㈡被告周俊鳴加重之部分：
被告周俊鳴前因施用毒品等案件，經本院以99年度聲字第2111號裁定分別定執行刑為有期徒刑3 年5 月、1 年1 月確定；上述二執行刑接續執行，甫於103 年12月27日縮刑期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
四、爰審酌：㈠被告楊雨翔明知甲基甲基卡西酮屬戕害他人身心之毒品，為
法律所嚴格管制，於證人洪譽誠向共同被告陳昭名購買時，竟未予以規勸阻止，反依共同被告陳昭名之指示，共同參與販賣毒品之犯行，此舉非但擴大毒害，致使買受者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，更造成社會治安之潛在威脅，然審酌被告楊雨翔各次販賣毒品時居於次要地位之分工情節、販賣之數量、價格及其並未實際獲有利得，且於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行之態度，暨被告楊雨翔供稱為國中畢業、目前未就業、現與哥哥及父母親同住、經濟來源係依靠之前的存款（見本院卷第99頁反面）等一切情狀，分別量處如附表「主刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈡被告周俊鳴明知甲基安非他命屬公告列管之禁藥，對於人之
身體健康殘害甚深，仍將禁藥無償轉讓與證人陳昭名，表面上雖為基於私人情誼而慨然交付，實則致使受讓者耽溺毒害而無法自拔，所為實值非難；惟考量被告周俊鳴於警詢、偵查及本院審理時均坦承所犯，兼衡被告周俊鳴供稱為高中肄業、另案入監服刑前未就業（見本院卷第99頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、末查，被告楊雨翔未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其本案犯罪動機係因受友人所託，始一時失慮參與犯案，然考量其所扮演及分工之角色僅係居次，並非販賣毒品之主導者，再參酌其所參與販賣毒品之次數為2 次、對象僅證人洪譽誠1人，且未從中獲取利益，犯罪情節實與長期以販毒營生之集團或大盤毒梟有明顯差別，惡性尚非重大，是以，本院認被告楊雨翔經此偵審教訓，當益知戒慎而無再犯之虞，認前所宣告及定應執行之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以期惕勵。惟為使被告楊雨翔確實知所警惕，及為強化其法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款規定，諭知被告楊雨翔應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務120 小時，及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3 場次，且依同法第93條第1 項第2 款規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘被告楊雨翔未遵守上開緩刑所附條件且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告。
肆、沒收部分：
一、扣案之INFOCUS 廠牌行動電話1 支（內有0000000000號SIM卡1 張），係被告楊雨翔持以用來供犯本案附表編號1 至2所示之販賣毒品犯行所用，業據被告楊雨翔供明在卷（見本院卷第96頁反面），故不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。
二、至本案販賣第三級毒品之犯罪所得，此經被告楊雨翔於本院審理時供稱：洪譽誠賣出毒品的金額沒有交付給伊，且伊本案沒有拿到任何報酬或相對應之代價等語（見本院卷第99頁），卷內復無積極證據證明被告楊雨翔有因本案販賣毒品而有所利得，是被告楊雨翔既無犯罪所得，即毋庸予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官徐書翰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 高俊珊法 官 陳貽明附表：
┌──┬──────┬──────┬────┬────┬────┬────────┬─────┬───────┐│編號│被告楊雨翔使│購毒者洪譽誠│交易時間│交易地點│交易毒品│交易金額（新臺幣│主刑 │沒收 ││ │用之門號 │使用之門號 │（民國）│ │種類 │）及數量 │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼────────┼─────┼───────┤│1 │0000000000 │0000000000 │105 年6 │臺南市南│含有甲基│1 萬元（未收款）│楊雨翔共同│扣案之INFOCUS ││ │ │ │月初某日│區仁南二│甲基卡西│ │販賣第三級│廠牌行動電話壹││ │ │ │ │街巷口 │酮成分之│50包 │毒品，處有│支（含○九三○││ │ │ │ │ │咖啡包 │ │期徒刑壹年│五七七五八五號││ │ │ │ │ │ │ │拾月。 │SIM 卡壹張）沒│├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼────────┼─────┤收。 ││2 │0000000000 │0000000000 │105 年6 │臺南市南│含有甲基│1萬元（未收款） │楊雨翔共同│ ││ │ │ │月中某日│區仁南二│甲基卡西│ │販賣第三級│ ││ │ │ │ │街巷口 │酮成分之│50包 │毒品，處有│ ││ │ │ │ │ │咖啡包 │ │期徒刑壹年│ ││ │ │ │ │ │ │ │拾月。 │ │└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴────────┴─────┴───────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張鈞雅中 華 民 國 107 年 6 月 14 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。