臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第200號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 蔡天賜輔 佐 人 蔡松木即被告之子上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106 年度調偵字第126 號），本院判決如下：
主 文蔡天賜犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致生水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬伍仟壹佰玖拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡天賜知悉坐落在臺南市玉井事業區第27林班內之臺南市○○區○○段○○○號土地（下稱11地號土地），及TWD 座標X：201315、Y ：00000000之未登錄地（下稱第27林班未登錄地），均係中華民國所有，且均屬水土保持法及山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，及森林法所稱之林業用地，未經主管機關之同意或許可，不得擅自墾殖、占用，竟基於違反水土保持法之接續犯意，未經主管機關同意或許可，即自行於民國99年3 月6 日起，在上開土地內墾殖芒果樹（面積總計約0.51公頃），惟未致生水土流失之結果。嗣經行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處玉井工作站人員於105 年
3 月24日某時許至現場實地勘查後，報警處理而查悉上情。
二、案經行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處訴請內政部警政署保安警察第七總隊第七大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本院下列所引用非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且本院審酌該等非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
二、訊據被告固不否認確有在上開土地上墾殖芒果樹等情，惟矢口否認有何違反水土保持法及竊佔之犯行，辯稱：起訴書所載本案之土地，係伊向案外人施高聲所購入，原本係河道，後來經河川堆積而成之「9103」號土地，並非山坡地，亦非林班地，縱有納入林班地，亦無公告，伊根本不知道，再者，起訴書所載之第27林班未登錄地部分，係屬未登錄地，因此伊無主觀犯罪之意思，希望可以向國家承租本案之土地云云。經查：
㈠11地號土地為中華民國所有，並由行政院農業委員會管理，
而第27林班未登錄地，亦為中華民國所有，上開土地均屬山坡地，亦為林業用地，有臺南市○○區○○段000000000 地號土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄表、臺南市水利局106 年6 月8 日南市水保字第1060561463號函文及附件之行政院農委會關於山坡地範圍之公告資料、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處106 年6 月19日嘉政字第1065106411號函文及附件資料在卷可稽（見偵卷第19頁至第20頁、第62頁、本院卷第49頁至第66頁）。又被告於99年3 月6 日起迄今，於本案土地上墾殖芒果樹，為被告所不爭執（見本院卷第28頁），並有①行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處105 年4 月18日嘉玉政字第1055601556號函及附件之影像圖、現場照片（見警卷第12頁至第18頁）、②105 年7 月27日嘉政字第1055107251號函及附件之影像圖、現場照片（見偵卷第13頁至14頁、第23頁至第26頁）、③105 年9 月12日嘉政字第1055109894號函及99年3 月6 日、104 年5 月9 日之正射影像圖及現場照片等資料存卷可參（見偵卷第33頁至第38頁），就此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬
，分為國有林、公有林及私有林。森林以國有為原則；森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有，森林法第3 條及森林法施行細則第2 條分別定有明文。本件被告墾殖芒果樹而占用之土地，除11地號土地外，尚有27林班未登錄地，則依上開規定，縱使被告所墾殖、占用之土地包含未登錄地，則該未登錄地亦屬國有，至為明確。雖被告認本案墾殖之土地，係其向施高聲所購買，並提出地上物讓渡證明書以資證明云云（見警卷第19頁），然細譯該證明書之標題已清楚載明被告與施高聲所購買者乃係本案土地上之「地上物」，並非「土地所有權」，且證明書內第一點有關讓渡物件標示，亦清楚載明○○○鄉○○段，土名龜丹鐵谷山宮廟對面河邊所開墾河川地面積大約一公頃左右，『現種植樹子及其他作物全部讓渡在內』，位置與黃啟林先生鄰接」，顯見被告向施高聲所購買者乃係購買斯時種植於該土地上之作物，是被告辯稱因買賣而取得本案土地之所有權云云不足採信，參以，被告於警詢時亦自承：伊沒有本案土地之所有權狀等語（見警卷第4 頁），益徵被告並未取得本案墾殖土地之所有權，是該未登錄地之所有權既非屬被告，自無從排除係屬國有。
⒉被告於警詢時自承於93年間向施高聲購買後，即開始墾殖芭
樂、芒果樹等語（見警卷第2 頁至第3 頁），是依其陳述，其從事農作已多年，而依其年齡、智識程度及社會生活經驗，於國有林地上墾殖，須經主管機關同意或許可之事，實難諉為不知，佐以，被告因農作之故，前於71年8 月10日曾向臺灣省政府農林廳林務局嘉義林區管理處就臺南縣楠西鄉（現改制為臺南市楠西區）玉井事業區第25林班承租土地迄今，且於本院審理時供稱：希望向國家承租本案土地等語（見本院卷第26頁），均足以證明被告知悉在國有林地上墾殖須向所有權人或主管機關承租土地，始謂適法，是在本案中，被告當無在非其所有，亦無從排除為國有之林地上墾殖，而無須先向所有權人承租而取得主管機關同意或許可之理，是被告辯稱無主觀犯罪之意思，洵不足採。
⒊再者，本案之土地，均為林業用地，亦均為山坡地，已如前
述，是被告辯稱本案土地係經河川堆積而成之土地，並非山坡地，亦非林班地云云，顯有誤會；又關於本案土地係屬山坡地乙節，民眾均可自臺南市水利局或所在地之楠西區公所洽詢，亦可至臺南市水利局所提供之「臺南市山坡地資訊查詢系統」查詢，另關於本案土地亦屬林業用地部分，民眾亦可至林務局及所屬之各機關詢問，抑或向地政事務所申請第二類謄本，或逕以網路連接Hinet 地政服務及林務局所架設之NGIS生態資源資料庫網站（相關國有林事業區林班界等資料）查詢，有臺南市水利局106 年6 月8 日南市水保字第1060561463號函文、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處
106 年6 月19日嘉政字第1065106411號函文各1 份在卷可佐（見本院卷第49頁至第49頁反面、第56頁至第56頁反面），而本件被告係屬從事農作之人，相較一般民眾，自應對於上開可查詢之管道，更為明瞭，是被告辯稱不知本案土地已被納入林班地，且納入林班地之資訊亦無公告云云，應屬臨訟卸責之詞。
⒋至被告雖於本院審理時陳稱：希望向國家承租本案土地等語
，惟本件被告未經主管機關同意或許可，擅自在本案土地上墾殖時，犯罪即屬成立，縱被告於案發後與主管機關締結租賃契約，亦無解於其犯罪之成立，況本件前經臺南市楠西區調解委員會與本院安排之調解，被告均未能與行政院農業委員會林務局達成調解，此有臺南市楠西區調解委員會調解筆錄及本院刑事庭調解案件進行單附卷可參（見調偵卷第4 頁、本院卷第19頁至第20頁），是被告就此所辯，亦不足採。
⒌綜上所述，被告上開所辯無非事後卸責之詞，洵非可採，本
案事證明確，被告違反水土保持法之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定
、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）；次按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法院98年度台上字第5782號判決意旨參照）。故被告一行為而觸犯水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等刑罰罰則，依法規競合特別關係，僅構成單純一罪，應優先適用水土保持法第32條規定論處。又按水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上述犯行之實施，與前述犯罪結果，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上述犯行，而尚未發生前述結果或不能認定其行為與結果具有相當因果關係，應屬同條第4項未遂犯範疇（最高法院91年度台上字第4248號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1項在公有山坡地內，未經同意，擅自墾殖、占用，致水土流失罪未遂罪。被告自99年3 月6 日起迄今，占用本案土地，反覆墾殖之行為，在行為人主觀上，無非是以單一犯意，接續所為各行為，在刑法評價上，屬接續犯，僅成立一罪。又被告占用本案土地，而已著手墾殖犯罪行為之實行，嗣經臺南市水利局會同有關單位勘查被告在本案土地上墾殖之情形，認現況地形上屬平坦，且地表植生覆蓋率尚可，並種植芒果樹，未發現有水土流失之情形，亦有臺南市水利局105 年11月21日南市水保字第1051199352號函及附件之勘查現場照片、會勘紀錄在卷可佐（見偵卷第56頁至第60頁反面），是本案土地既尚未致水土流失，其情節顯較既遂犯輕微，依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。
㈡爰審酌被告未經主管機關同意或許可，擅自於公有山坡地，
亦為國有林地之本案土地上，擅自墾殖芒果樹迄今，亦未配合將墾植物清除，所為誠屬不該，復始終未能坦認犯行，實難謂犯後態度良好，惟念及被告占用本案土地，幸未造成水土流失之具體危害，前無任何刑事犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第82頁），可認素行尚佳，且年事已高，兼衡占用之土地面積及時間之長短，暨被告自陳學歷為國小畢業，目前係以種植果樹維生之，已婚，育有3 名已成年子女之家庭經濟狀況（見本院卷第79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可
認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。本件被告雖於106 年3 月23日具狀表示希望給予緩刑之機會（見本院卷第9 頁至第10頁），惟本件被告至遲於10
5 年5 月19日至保安警察第七總隊第七大隊嘉義分隊製作調查筆錄之時，已知悉遭主管機關函送，猶持續於本案土地上墾殖迄今，並執前詞狡飾，足認被告本件犯行並非一時失慮偶罹刑章，堪認本案並無以暫不執行刑罰為適當之情形。是被告主張請求給予緩刑之機會，難認可採。
四、沒收部分：㈠刑法沒收相關規定於104 年12月30日修正公布，依刑法施行
法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行生效，而刑法第2 條第2 項修正後明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，又依刑法施行法第10條之3第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。再按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。
㈡經查，本件被告未經主管機關同意，在本案土地上墾殖芒果
樹，應有獲得相當於租金之利益，此觀卷附之行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處所提出之刑事附帶民事起訴狀自明（見本院卷第81-4頁至第81-8頁），且該起訴狀業已送達於被告，並為被告所知悉，有送達證書在卷可憑（見本院卷第81-8頁）。而被告前均未能與行政院農業委員會林務局達成調解，業如前述，可認被告在本案土地上墾殖所獲相當於租金之利益尚未給付予被害人，是本院自應以相當於租金之利益，即前開刑事附帶民事起訴狀所載申報地價之5 ％，作為被告之犯罪所得。又被告自99年3 月6 日迄至本案宣判時（即106 年7 月26日），仍持續於本案土地上墾殖。而本件被告占用之本案土地共達0.51公頃（即5,100 平方公尺），包含11地號土地及27林班未登錄地，因未登錄地無申報地價，是本院為以下犯罪所得計算時，27林班之未登錄地即以緊鄰之11地號土地申報地價為其計算基礎，而11地號土地於99年至101 年間，當期申報地價為每平方公尺31元，102 年至
104 年每期申報地價則為每平方公尺32元，而105 年至106年每期申報地價則為每平方公尺46元，○○○區○○段○○○○○○○○○號地價第二類謄本及中華民國內政部地政司申報地價查詢網頁資料在卷可佐（見本院卷第81-1頁至第81-3頁），故被告於本案犯罪所得如附表之計算式所示，共計獲有65,191元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項、第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38之1 第1 項前段、第3 項、第
4 項，判決如主文。本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲法 官 施志遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭錦賢中 華 民 國 106 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑之全文法條水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
┌─────────────────────────────────────────┐│【附表】： │├──┬──────┬───────┬────┬──────────────────┤│編號│占用之本案土│ 占用時間 │ 當期 │犯罪所得（以申報地價5 ％計算相當租金││ │地面積 │ │申報地價│之不當得利） │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 1 │0.51公頃（即│99年3 月6 日至│每平方公│5,100 平方公尺×31元/ 每平方公尺×5 ││ │5,100 平方公│同年12月31日（│尺31元 │％×301/365 ＝6,519 元（元以下四捨五││ │尺） │共301 日） │ │入） │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 2 │0.51公頃（即│100 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×31元/ 每平方公尺×5 ││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺31元 │％＝7,905元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 3 │0.51公頃（即│101 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×31元/ 每平方公尺×5 ││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺31元 │％＝7,905元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 4 │0.51公頃（即│102 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×32 元/ 每平方公尺×5││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺32元 │％＝8,160元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 5 │0.51公頃（即│103 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×32 元/ 每平方公尺×5││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺32元 │％＝8,160元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 6 │0.51公頃（即│104 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×32 元/ 每平方公尺×5││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺32元 │％＝8,160元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 7 │0.51公頃（即│105 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×46 元/ 每平方公尺×5││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺46元 │％＝11,730元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 8 │0.51公頃（即│106 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×46 元/ 每平方公尺×5││ │5,100 平方公│至本案宣判時之│尺46元 │％×207/365 ＝6,652 元（元以下四捨五││ │尺） │同年7 月26日（│ │入） ││ │ │共207 日） │ │ │├──┼──────┴───────┴────┴──────────────────┤│總計│ 64,259元（計算式：6,519 ＋7,905 ＋7,905 ＋8,160 ＋8,160 ＋8,160 ＋11,730＋ ││ │ 6,652 ＝65,191元） │└──┴──────────────────────────────────────┘