臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第467號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 張全慶選任辯護人 莊美貴律師
劉展光律師上列被告因山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7801號），本院判決如下：
主 文張全慶犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、張全慶為開發土地及興建農舍，與友人合資購買臺南市○○區○○○段183 、183-9 、183-24、183-33、183-34、183-35 、183-36、183-37、183-38、183-39、183-40、183-41、183-42地號等多筆土地，並由張全慶全權負責設計、現場之開發及指揮監督，其明知與上開土地相鄰之臺南市○○區○○○段168-266 、168-267 、168-268 及168-521 地號之土地均係中華民國所有，現由財政部國有財產署管理，屬山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，未經主管機關之同意或許可，不得擅自占用，竟基於違反山坡地保育利用條例之犯意，未經主管機關同意或許可，即自行於民國103 年6 月底某時許至104 年初某時許，聘僱不知情之黃順發以挖土機擅自在上開公有土地上進行開墾整地，進而建設擋土牆469公尺、箱型石籠171 公尺、滯洪池1 座、農路長81公尺×寬
2.5 公尺、圍牆20公尺及挖填土等行為，逕行改變地形地貌，開墾及占用之公有土地達3,368 平方公尺。
二、案經財政部國有財產署南區分署訴由臺南市政府警察局玉井分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項亦有明文。告訴代理人曾友和於警詢及檢察事務官詢問時就被告張全慶犯罪行為所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復未經被告同意，依上開法律規定，應認無證據能力。
二、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第120 頁至第120 頁反面、第133 頁至第133 頁反面），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之
5 第2 項規定，均具有證據能力。
三、至本院其餘所引用非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且本院審酌該等非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵1 卷第81頁；本院卷第111 頁反面、第119 頁反面、第133 頁、第160 頁反面），核與證人即臺南市政府水利局副工程司蔡崇仁、財政部國有財產署南區分署勘查員莊志誠及黃順發分別於警詢、偵查中、本院審理時之證述情節相符（見警2 卷第47頁至第53頁；偵1 卷第18頁至第19頁、第39頁、第43頁至第44頁、本院卷第133 頁反面至第135頁反面），並有①臺南市○○區○○○段168-266 、168-26
7 、168-268 及000-000 號地號土地建物查詢資料、土地謄本、地籍圖、土地複丈成果圖影本（見警2 卷第57頁至第61頁、第76頁至第78頁）；②財政部國有財產署南區分署臺南辦事處104 年3 月6 日土地勘清查表、使用現況略圖各1 份及照片圖（見警2 卷第62頁至第72頁；偵1 卷第82頁至第90頁）；③臺南市政府103 年10月22日府水保字第1031005895號函（見警2 卷第81頁）；④臺南市政府104 年8 月3 日府水保字第1040759061號函（見警2 卷第82頁）；⑤臺南市政府水利局103 年10月29日山坡地保育利用管理查報與取締調查記錄各1 份及違規範圍地圖、開發土地範圍清冊、地籍圖套印空照圖、現勘相片共37張（見警2 卷第84頁至第100 頁；偵1 卷第64頁、第66頁至第71頁）；⑥臺南市政府水利局
104 年2 月16日南市水保字第1040145544號函（見警2 卷第83頁並告以要旨）；⑦臺灣臺南地方檢察署104 年9 月14日勘驗筆錄（見偵1 卷第74頁）；⑧臺南市玉井地政事務所10
4 年10月14日所測量字第1040105250號函及所附之土地複丈成果圖1 份及勘查照片（見偵1 卷第75頁至第76頁、第86頁至第90頁）；⑨臺南市政府水利局106 年8 月1 日南市水保字第1060780465號函及所檢附之會勘紀錄、照片及圖例（見本院卷第45頁至第48頁）；⑩財政部國有財產署南區分署刑事陳報狀及所附之最新土地勘查資料及現況照片（見本院卷第49頁至第57頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查山坡地保育利用條例第34條雖於105 年11月30日修正公布
，並自同年00月0 日生效施行，惟該條規定僅就第5 項沒收之部分由「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，而同條第1 項至第4 項之構成要件、法定刑度均無變更，故無新舊法比較之問題；又關於沒收部分，按刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示「後法優於前法」之原則；至於沒收新法施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則，則山坡地保育利用條例前揭關於沒收之規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，自應優先適用，先予敘明。
㈡按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條
第1 款至第9 款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第10條定有明文。經查，本案被告未經主管機關之同意或許可，即逕自占用前揭公有山坡地並從事開挖整地等行為，是核其所為，係違反山坡地保育利用條例第10條不得在公有山坡地擅自占用之規定，應依同條例第34條第1 項規定處罰。
而山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法占用公有山坡地罪，係刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應依山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定論處。
㈢爰審酌被告明知未取得主管機關之同意或許可，逕自在臺南
市○○區○○○段168-266 、168-267 、168-268 及168-52
1 地號之公有山坡地內，進行開墾、占用等行為，所為非是，惟念其犯後尚知坦認犯行，且已與告訴人財政部國有財產署南區分署達成調解，有本院107 年度南司小調字第352 號調解筆錄1 份可資佐證（見本院卷第92頁）。參以，案發後被告已移除公有土地上之鐵絲網圍籬及石籠擋土牆等物，開挖部分並已回填，有臺南市政府水利局106 年8 月1 日南市水保字第1060780465號函及所檢附之會勘紀錄、照片及圖例、財政部國有財產署南區分署刑事陳報狀及所附之最新土地勘查資料及現況照片可資參照（見本院卷第45頁至第57頁），可認其犯後願積極彌補己錯，犯後態度良好，兼衡本案被告之犯罪動機、目的、手段、時間及所生之損害，暨被告陳明大學畢業，已婚無子女，目前已退休擔任義工之家庭經濟狀況（見本院卷第140 頁反面、第165 頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第167 頁），其因一時失慮，致罹刑章，惟於案發後，已就墾殖、占用公有山坡地之部分回復原狀，並與告訴人達成調解，告訴人於調解程序中亦已表明原諒被告、不再追究被告刑事責任之意及同意被告受緩刑之宣告，有前引調解筆錄在卷可佐（見本院卷第92頁），足見被告已彌補其所為造成之損害，堪信被告經此偵、審程序及刑之宣告之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年，以勵自新，並觀後效。
四、至被告犯本案所為之鐵絲網圍籬及石籠擋土牆等工作物，因於案發後均已移除，已如前述，倘再予宣告沒收，恐不符比例原則，亦增執行之困難，就此部分爰不依修正後之山坡地保育利用條例第34條第5 項宣告沒收；另按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第
5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告占用公有山坡地，獲有相當於使用該等土地之租金利益，該利益屬被告之犯罪所得，雖未扣案，原應依刑法第38條之1 第1 項、第
3 項之規定，追徵其價額，然就此相當於租金之利益，被告已與告訴人達成調解，有前揭調解筆錄可資佐證，倘再予宣告沒收、追徵，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項亦不予宣告沒收及追徵。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨另以：張全慶意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於不詳時間，竊取王萊宅段168-266 地號公有土地上至少37平方公尺之土方面積（起訴書誤載為「立方公尺」），搬運至不詳地點。因認被告就此部分犯行亦涉犯刑法第320條第1 項竊盜罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例足資參照。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。縱被告否認犯罪所持之辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯行，亦不能因此遽為有罪之認定（最高法院99年度台上字第2523號、第3244號判決意旨參照）。再按竊盜罪之成立，必以他人所有之財物移轉於自己所持為其要件之一（最高法院18年上字第177 號判例要旨參照）。
參、公訴意旨認被告亦涉犯竊盜罪，無非係以告訴代理人曾友和於警詢及偵查中之陳述、證人蔡崇仁於警詢之證述、臺灣臺南地方檢察署104 年9 月14日勘驗筆錄1 份、臺南市玉井地政事務所104 年10月14日所測量字第104105250 號函及所附之土地複丈成果圖1 份等資料，為其主要論據。惟訊據被告固坦認有挖除土方之事實，然堅決否認有何竊盜土方之犯行，辯稱：本案檢察官起訴伊竊盜之土方，原係公有土地上之小山坡，但是因為伊要在自己的土地上開墾，而需要車輛經過，因此伊才請人將該土方剷平去填補旁邊凹陷的路，讓整條路可以平坦，伊僅有改變地形，並無竊取土方，所挖除的土方依然存在於公有土地上等語。經查：
一、本案告訴代理人曾友和於警詢時陳稱：依據臺南市玉井地政事務所複丈圖示丈量結果，被告於臺南市○○區○○○段○○○ ○○○○號公有土地上盜挖110.075 立方公尺（即37平方公尺乘以高2.975 公尺）等語（見警2 卷第55頁），核與證人蔡崇仁於警詢時亦證述依據玉井地政事務所之丈量結果，被告確實盜挖37平方公尺之公有土地000-000 號地號之情節相符（見警2 卷第48頁），並有臺灣臺南地方檢察署104 年9 月14日勘驗筆錄1 份、臺南市玉井地政事務所104 年10月14日所測量字第104105250 號函及所附之土地複丈成果圖1 份及勘查照片可資佐證（見偵1 卷第74頁至第76頁、第86頁至第90頁），可認在臺南市○○區○○○段○○○○ ○○○號公有土地確有37平方公尺面積之土方遭挖除，堪以認定。
二、告訴人代理人曾友和固於警詢時指訴上開地號土方遭挖除之事實，惟經檢察事務官於偵查中進一步詢問曾友和有無證據可資證明遭挖走之土方係填至何地之問題時，曾友和復稱「沒有辦法，我們只有看到被挖掉」等語（見偵1 卷第81頁反面），是被告挖除臺南市○○區○○○段○○○○ ○○○號公有土地37平方公尺面積之土方後，究有無移轉於自己所持有，非無疑問；參以，證人黃順發於審理時亦證述：伊於103 年間確受僱於被告於楠西區整地，惟於整地之過程中，經被告告知因有混擬土預拌車無法通過，因此要伊協助將土方弄寬一點，填平道路，以利車輛通行，而伊所挖除的土方並沒有載送至其他地方等語（本院卷第133 頁反面至第135 頁反面），可認被告所辯係為讓車輛經過，始將該公有土地上之土方剷平去填補旁邊凹陷之路，讓整條路可以平坦乙節尚非子虛。
三、綜上所述，檢察官所提出之上揭各項證據，固足以證明臺南市○○區○○○段○○○○ ○○○號公有土地確有37平方公尺面積之土方遭挖除，惟無法證明被告挖除之土方確有移轉於被告所有之土地上，何況，依證人黃順發及被告所述，挖除土方之目的乃係為便利車輛通行，並無將挖取之土方移置他處，則就此部分實難以竊盜罪相繩，是遍觀卷存檢察官所提之全部證據，均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，而無法獲致被告此部分有罪之確信，而此部分若屬有罪，與前揭被告已經本院論罪科刑之違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法占用罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，揆諸首揭判例要旨，既不能證明被告此部分之犯罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官吳坤城到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲法 官 施志遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君中 華 民 國 107 年 8 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
①山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。
②山坡地保育利用條例第34條第1 項違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
┌────────────────────────────┐│【卷宗縮寫說明】： │├────────────────────────────┤│①南市警井偵字第1040351316號卷：警1 卷 ││②南市警井偵字第1050222704號卷：警2 卷 ││③臺灣臺南地方檢察署105 年度核交字第2246號偵查卷：偵1 卷││④臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第7801號偵查卷：偵2 卷 ││⑤臺灣臺南地方法院106 年度訴字第467 號刑事卷：本院卷 │└────────────────────────────┘