臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度金訴字第3號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 顏朝崑選任辯護人 王正宏律師
楊雨錚律師
參 與 人 程雅偵上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第12777號），並由本院裁定命上列參與人參與沒收程序，經本院審理後並判決如下：
主 文辛○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰零貳萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
參與人丙○○因他人違法行為而取得如附表「業務報酬」欄所示未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬陸仟伍佰玖拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、辛○○明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務（俗稱代客操作），且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向財政部證券暨期貨管理委員會（嗣後改由金融監督管理委員會主管業務，下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，竟自民國91年1 月17日起，於未經主管機關許可之情形下，基於非法經營證券投資事業經營之單一集合犯意，在未經金管會核准之情形下，招徠己○○、甲○○、丁○○、乙○○、庚○○等人全權委託其代操股票買賣，而為經營全權委託投資業務之行為。其經營全權委託投資行為之計畫如下：先將委託人原購買之保險契約進行貸款，輔以委託人每月交付新台幣（下同）5000元至7000元予辛○○做為投資資金，由委託人或辛○○存入委託人之證券帳戶，並由委託人全權委託辛○○以證券帳戶之委託人身分進行股票買賣，股票交易獲利所得部分作為繳交保險貸款之利息，部分則做為資本累積，待達到一定程度後，用以購買委託人之保險，並將所購買之保險契約再行貸款充作投資資金續行股票買賣，如此循環以使委託人得以獲取大量保險契約，而於保險契約期滿後得以享受契約利益。辛○○則以委託人同意於新購保險時，需同意以其或其配偶丙○○為承攬業務員向保險公司購買保險，藉此獲得保險公司給付予承攬保險業務員之業務報酬作為其為委託人操作股票、購買保險等理財行為之報酬。詳情分述如下：
㈠己○○於91年1月17日至中信證券公司開立帳號565F-000000
0 號（變更後帳號0000-0000000號）有價證券保管劃撥帳戶（下稱己○○中信證券帳戶），並與辛○○共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權辛○○在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀行台南分行開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶（下稱己○○中信銀台南帳戶），開戶後即將前開證券、銀行存摺交由辛○○保管以利其操作，另印章、提款卡則由己○○自行保管。嗣己○○即自開戶之日起至102 年7 月31日止之期間內，每月約交付辛○○5,000元或8,000元不等之金額，並由辛○○代為存入或由己○○自行存入其中信銀台南帳戶內，並不定期以其新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開中信銀台南帳戶內，以供辛○○代其操作股票交割股款之用。
㈡甲○○於93年2 月10日至中信證券公司開立帳號565F-00000
00號（變更後帳號0000-0000000號）有價證券保管劃撥帳戶（下稱甲○○中信證券帳戶），並與辛○○共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權辛○○在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀行台南分行開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶（下稱甲○○中信銀台南帳戶），開戶後即將前開證券、銀行存摺交由辛○○保管以利其操作，另印章、提款卡則由甲○○自行保管。嗣甲○○即自開戶之日起至102 年7 月31日止期間內，由配偶己○○以約每月7,000 元之金額，交付現金予辛○○代為存入或由己○○存入甲○○中信銀台南帳戶內，並不定期以甲○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開甲○○中信銀台南帳戶內，以供辛○○代甲○○操作股票交割股款之用。
㈢丁○○於93年7 月13日至中信證券公司開立有價證券保管劃
撥帳戶（下稱丁○○中信證券帳戶），並與辛○○共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權辛○○在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀行台南分行開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶（下稱丁○○中信銀台南帳戶），開戶後即將前開證券、銀行存摺交由辛○○保管以利其操作，另印章、提款卡則由丁○○自行保管。嗣丁○○即自開戶之日起至101 年11月間某日許止期間內，約每個月交付辛○○現金7,000 元、1 萬2,000 元、1 萬5,
000 元不等數額，由辛○○存入丁○○中信銀台南帳戶內，並不定期以丁○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開丁○○中信銀台南帳戶內，以供辛○○代丁○○操作股票交割股款之用。
㈣乙○○於93年9 月13日至中信證券公司開立帳號565F-00000
00號（變更後帳號0000-0000000號）有價證券保管劃撥帳戶（下稱乙○○中信證券帳戶），並與辛○○共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權辛○○在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀行台南分行開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶（下稱乙○○中信銀台南帳戶），開戶後即將前開證券、銀行存摺交由辛○○保管以利其操作，另印章、提款卡則由乙○○自行保管。嗣乙○○即自開戶之日起至102 年7 月29日止期間內，約每個月交付辛○○現金5,000 元，由辛○○存入乙○○中信銀台南帳戶內，並不定期以乙○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開乙○○中信銀台南帳戶內，以供辛○○代乙○○操作股票交割股款之用。
㈤庚○○前於93年9 月10日，至中信證券公司開立帳號565F-0
000000號（變更後帳號0000-0000000）有價證券保管劃撥帳戶（下稱庚○○中信證券帳戶），並與辛○○共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權辛○○在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀行台南分行開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶（下稱庚○○中信銀台南帳戶），開戶後即將前開證券、銀行存摺交由辛○○保管以利其操作，另印章、提款卡則由庚○○自行保管。嗣庚○○即自開戶之日起至102 年7 月31日止期間內，約每個月交付辛○○現金5,000 元，由辛○○存入庚○○中信銀台南帳戶內，並不定期陸續以庚○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開庚○○中信銀台南帳戶內，以供辛○○代其操作股票交割股款之用。
㈥辛○○以前開方式，自91年1 月17日起至102 年7 月31日期
間，在其臺南市○○區○○路○○○ 號住處，以電腦設備連結網路至中信證券公司下單之方式，反覆為己○○、甲○○、丁○○、乙○○、庚○○從事「中華銀」、「聯成」、「嘉裕」、「華邦電」等多檔股票買賣投資，以其一己價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及金額，而非法經營證券全權委託投資之業務，並於前揭期間，以其配偶丙○○為招攬業務員，為己○○、甲○○、丁○○、乙○○、庚○○等人向新光人壽保險公司購買如附表所示之保險，使其配偶丙○○獲得如附表所示業務報酬之利益。
二、案經己○○、甲○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人己○○、甲○○、丁○○、乙○○、庚○○於檢察事務官詢問時之歷次證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人前述陳述具有刑事訴訟法第159 條之2 所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力外部情況要件，是前揭證人於檢察事務官詢問時之證述，應不得採為本案證據。
二、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第一百五十九條之五之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。
貳、犯罪事實之認定：
一、訊據被告固坦承受證人己○○、甲○○、丁○○、乙○○、庚○○等人於前揭時期委託下單交易股票證券，惟矢口否認涉有違反證券投資信託及顧問法之非法經營全權委託投資業務罪嫌，辯稱：其僅係基於朋友情誼義務幫助前揭證人代為下單，並未藉此收取報酬云云。辯護意旨則以：證人己○○等人並未移轉財產所有權予被告進行股票操作，此與證券投資信託及顧問法所規範「全權委託」之構成要件並不該當；被告業已告知委託人其操作模式，被告僅係單純代委託人下單交易股票，被告所為與證券投資信託及顧問法所示之非法經營全權委託投資罪嫌之構成要件並不該當云云。
二、經查：㈠
1.證人己○○於91年1 月17日至中信證券公司開立帳號565F-0000000號（變更後帳號0000-0000000號）有價證券保管劃撥帳戶（下稱己○○中信證券帳戶），並與被告共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權被告在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀台南開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶，開戶後即將前開證券、銀行存摺交由被告保管，另印章、提款卡則由證人己○○自行保管。嗣證人己○○即於93年11月1 日起至
102 年7 月31日止之期間內，每月交付被告5,000 元或8,
000 元不等之金額，並由被告代為存入或由證人己○○自行存入其中信銀台南帳戶內，並不定期以證人己○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開中信銀台南帳戶內，被告則以之進行股票買賣等情，業據證人己○○於本院審理時結證屬實，並經被告於本院坦承在卷（參見本院卷二第46頁至背面），且有帳號0000-000000-0 姓名己○○91/01 /17～102/10/23年度成交紀錄、中國信託商業銀行台南分行帳號000000000000戶名己○○存摺封面暨內頁影本、要保人Z000000000（己○○）保單借款作業查詢資料
1 份、新光人壽保險股份有限公司103 年7 月3 日新壽法務字第1030000813號函暨檢附己○○於本公司之保險資料、中國信託商業銀行股份有限公司103 年6 月27日中信銀字第10322483906168號函暨檢附帳號00000-0000000-0 戶名己○○之帳戶相關資料及自民國91年1 月1 日至103 年
1 月31日止交易明細表、凱基證券股份有限公司103 年7月9日（103）凱證字第2692號函檢附帳號0000-0000000號戶名己○○之開戶、相關變更文件等影本各件在卷（參見偵一卷第91頁至第140 頁、第162 頁至第287 頁、第86頁至第88頁、偵三卷第4 頁至第6 頁、第10頁至第29頁、第56頁至69頁），此部分事實應堪認定。又被告於前揭時段，以其配偶丙○○為招攬業務員，為證人己○○購買如附表編號1 至10所示之保險契約一節，亦經證人己○○於本院審理時結證明確（參見本院卷三第31頁、第36頁背面至第37頁），並有要保人暨被保險人己○○新光人壽終身還本保險保單影本、新光人壽保險股份有限公司105 年3 月
4 日新壽法務字第1050000172號函暨檢附投保簡表、契約招攬報酬、保單續期服務費各件在卷（參見偵一卷第70頁至第79頁、偵六卷第81頁至第88頁），此部分事實亦堪認定。
2.證人甲○○於93年2 月10日至中信證券公司開立帳號565F-0000000號（變更後帳號0000-0000000號）有價證券保管劃撥帳戶，並與被告共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權被告在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀台南開立帳號0000-00-00000-0-0號交割帳戶，開戶後即將前開證券、銀行存摺交由被告保管，另印章、提款卡則由證人甲○○自行保管。嗣證人甲○○即於93年11月1 日起至102 年7 月31日止期間內，由其配偶己○○以每月7,000 元之金額，交付現金予被告代為存入或由證人己○○存入甲○○中信銀台南帳戶內，並不定期以甲○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開中信銀帳戶內，被告則以之進行股票買賣等情，業據證人甲○○於本院審理時結證屬實，並經被告於本院坦承在卷（參見本院卷二第46頁至背面），且有凱基證券公司帳號0000-000000-0姓名甲○○93/02/10～102/10/22年度成交紀錄、中國信託商業銀行台南分行帳號000000000000戶名甲○○存摺封面暨內頁影本、要保人Z000000000（甲○○）保單借款作業查詢資料、新光人壽保險股份有限公司
103 年7 月3 日新壽法務字第1030000813號函暨檢附甲○○於本公司之保險資料、中國信託商業銀行股份有限公司
103 年6 月27日中信銀字第10322483906168號函暨檢附帳號00000-00 0000-0 戶名甲○○之帳戶相關資料及自民國91年1 月1 日至103 年1 月31日止交易明細表、凱基證券股份有限公司103年7月9日（103）凱證字第2692號函檢附帳號0000-0000000號戶名甲○○之開戶、相關變更文件等影本各件附卷（參見偵一卷第141 頁至第161 頁、第288頁至第331 頁、第89頁至第90頁、偵三卷第5 頁至第7 頁、第31頁至第40頁、第43頁至第55頁），此部分事實應堪認定。又被告於前揭時段，以其配偶丙○○為招攬業務員，為證人甲○○購買如附表編號11至16所示之保險契約一節，亦經證人甲○○於本院審理時結證明確（參見本院卷三第46頁、第48頁至背面），並有要保人暨被保險人甲○○新光人壽終身還本保險保單影本、新光人壽保險股份有限公司105 年3 月4 日新壽法務字第1050000172號函暨檢附投保簡表、契約招攬報酬、保單續期服務費（參見偵一卷第80頁至第85頁、偵六卷第81頁至第88頁），此部分事實亦堪認定。
3.證人丁○○前於93年7 月13日，至中信證券公司開立有價證券保管劃撥帳戶，並與被告共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權被告在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀台南開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶，開戶後即將前開證券、銀行存摺交由被告保管，另印章、提款卡則由證人丁○○自行保管。
嗣證人丁○○即於93年11月1 日起至101 年11月間某日許止期間內，每個月交付被告現金7,000 元、1 萬2,000 元、1 萬5,000 元不等，由被告存入前開中信銀帳戶內，並不定期陸續以證人丁○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開帳戶內，以之進行股票買賣等情，業據證人丁○○於本院審理時結證屬實，並經被告於本院坦承在卷（參見本院卷二第46頁至背面），且有中國信託商業銀行股份有限公司103 年7 月17日中信銀字第10322483906679號函暨檢附帳號00000-000000-0戶名丁○○開戶起訖交易明細表、凱基證券股份有限公司103 年7月21日（103）凱證字第2926號函暨檢附辛○○為受任買賣證券投資人明細、帳號00000-000000-0戶名丁○○自民國93年10月12日至10
3 年7 月9 日止交易資料、凱基證券股份有限公司106 年
5 月11日凱證字第1060002015號函檢附客戶丁○○帳號00000000000 號之開戶資料及自開戶日起至103 年1 月31日止買賣股票交易明細各件存卷（參見偵三卷第72頁至第10
3 頁、第203 頁、偵六卷第121 頁至第123 頁、本院卷一第36頁至第42頁、第58頁至第101 頁），此部分事實應堪認定。又被告於前揭時段，以其配偶丙○○為招攬業務員，為證人丁○○購買如附表編號17至22、39至40所示之保險契約一節，亦經證人丁○○於本院審理時結證明確（參見本院卷三第55頁背面至第56頁），並有新光人壽保險股份有限公司106 年12月8 日新壽法務字第0000000000號函檢附丁○○於93 年～102年間以業務員丙○○投保之保險資料及首年度與續年度之業務報酬（參見本院卷三第114頁至第116 頁），此部分事實亦堪認定。
4.證人乙○○於93年間，至中信證券公司開立帳號565F-0000000號（變更後帳號0000-0000000號）有價證券保管劃撥帳戶，並與被告共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權被告在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀台南開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶，開戶後即將前開證券、銀行存摺交由被告保管，另印章、提款卡則由證人乙○○自行保管。嗣證人乙○○即於93年11月1 日起至102 年7 月29日止期間內，每個月交付被告現金5,000 元，由被告存入前開中信銀台南帳戶內，並不定期陸續以乙○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開中信銀台南帳戶內，以之進行股票買賣等情，業據證人乙○○於本院審理時結證屬實，並經被告於本院坦承在卷（參見本院卷二第46頁至背面），且有中國信託商業銀行股份有限公司103 年7 月17日中信銀字第10322483906679號函暨檢附帳號：000-00000000-0戶名：乙○○交易明細、凱基證券台南分公司帳號0000-000000-0 號戶名乙○○93/09/13～102 /10/22年度成交紀錄、中信證券股份有限公司戶名乙○○帳號565F0000000 號證券存摺暨內頁影本、中國信託商業銀行戶名乙○○帳號00000-000000-0證券交割存摺封面暨內頁影本、中國信託戶名乙○○帳號00000-000000-0存款存摺暨內頁影本、帳號00000-000000-0戶名乙○○自民國93年10月6 日至102 年10月29日止交易資料、凱基證券股份有限公司106 年5 月11日凱證字第1060002015號函檢附客戶客戶乙○○帳號00000000
000 號之開戶資料及自開戶日起至103 年1 月31日止買賣股票交易明細各件在案（參見偵三卷第151 頁至第187 頁、偵五卷第12頁至第64頁、第77頁至第85頁、第86頁至第95頁、第96頁至第221 頁、偵六卷第124 頁至第126 頁、本院卷一第43頁至第49頁、第57頁、第102 頁至第159 頁），此部分事實應堪認定。又被告於前揭時段，以其配偶丙○○為招攬業務員，為證人乙○○購買如附表編號31至38所示之保險契約一節，亦經證人乙○○於本院審理時結證明確（參見本院卷三第90頁背面至第91頁），並有新光人壽保險股份有限公司106 年12月8 日新壽法務字第1060001202號函檢附乙○○於93年～102 年間以業務員丙○○投保之保險資料及首年度與續年度之業務報酬（參見本院卷三第114 頁至第116 頁），此部分事實亦堪認定。
5.證人庚○○前於93年9 月10日，至中信證券公司開立帳號565F-0000000號（變更後帳號0000-0000000）有價證券保管劃撥帳戶，並與被告共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權被告在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀台南開立帳號0000-00-00000 -0-0號交割帳戶，開戶後即將前開證券、銀行存摺交由被告保管，另印章、提款卡則由證人庚○○自行保管。嗣證人庚○○即於93年11月1 日起至102 年7 月31日止期間內，每個月交付被告現金5,000 元，由被告存入前揭中信銀台南帳戶內，並不定期陸續以庚○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開中信銀台南帳戶內，以之進行股票買賣等情，業據證人庚○○於本院審理時結證屬實，並經被告於本院坦承在卷（參見本院卷二第46頁至背面），且有中國信託商業銀行股份有限公司103 年7 月17日中信銀字第10322483906679號函暨檢附帳號：0000-00000000-0 戶名：庚○○開戶起訖交易明細表、凱基證券股份有限公司
103 年7 月21日(103) 凱證字第2926號函暨檢附辛○○為受任買賣證券投資人明細、帳號00000-000000-0戶名庚○○自民國93年10月5 日至102 年10月11日止交易資料、凱基證券股份有限公司106 年5 月11日凱證字第1060002015號函檢附客戶庚○○帳號00000000000 號之開戶資料及自開戶日起至103 年1 月31日止買賣股票交易明細各件存卷（參見偵三卷第105 頁至第108 頁、第203 頁、偵六卷第
123 頁至第124 頁、本院卷一第43頁至第49頁、第160 頁至第210 頁），此部分事實應堪認定。又被告於前揭時段，以其配偶丙○○為招攬業務員，為證人庚○○購買如附表編號23至30所示之保險契約一節，亦經證人庚○○於本院審理時結證明確（參見本院卷三第101 頁），並有新光人壽保險股份有限公司106 年12月8 日新壽法務字第1060001202號函檢附庚○○於93年～102 年間以業務員丙○○投保之保險資料及首年度與續年度之業務報酬（參見本院卷三第114 頁至第116 頁），此部分事實亦堪認定。
㈡按所謂「全權委託投資業務」係指對客戶委任交付或信託移
轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關產品為價值分析、投資判斷並基於該判斷為客戶執行投資或交易之業務。訊據證人己○○、甲○○、丁○○、乙○○於本院審理時均結證稱：全權委託被告幫其操作股票買賣（參見本院卷三第30頁背面、第45頁至背面、第55頁、第91頁背面）；證人丁○○另結證稱：「（問：在什麼價格買進，就在什麼價格可以賣出？）答：他自己覺得OK就賣，我們沒有去約定他。」、「（問：有關被告幫你操作股票的部分，假設今天要買中鋼，要賣台積電，被告會在每張股票下單買或賣之前跟你說嗎？）答：不會。」、「（問：被告幫你操作期間，買賣股票的價錢跟時間，是被告自己可以決定？）答：是。」（參見本院卷三第55頁、第59頁）；證人乙○○另結證稱：「（問：你是否知道被告幫你操作股票的標的是什麼？）答：不知道。」、「（問：被告有無跟你說明你帳戶的資金可以購買什麼股票？）答：我不曉得，那是他幫我們弄，我都是收到凱基證券寄來的交易明細才知道說有買什麼。」、「（問：凱基證券每個月都會寄證券交易明細嗎？）答：有交易時才會寄。」、「（問：交易明細單裡面會寫說購買哪些股票嗎？）答：是。」、「（問：有無詢問過辛○○為何購買這些股票，價位多少？）答：沒有。」（參見本院卷三第81頁背面）；證人庚○○另結證稱：「（問：被告有無說明他買股票要買哪些？）答：沒有。」、「（問：你交給被告操作的意思是被告怎麼操作，你就怎麼做？）答：是。」、「（問：是指你授權他依照他的方式去做決定？）答：對。」、「（問：有關你請被告去買賣股票，被告下單的價格、時間、數量，被告是否會跟你一一確認才下單還是由被告決定？）答：他自己決定。」、「（問：被告下單前會一一打電話跟你確認嗎？）答：沒有。」、「（問：這幾年實際上被告有買賣哪些股票你並不清楚？答：不清楚。」（參見本院卷三第95頁背面至第96頁、第104 頁）。是依證人己○○等人於本院審理時之證述可知，被告為證人己○○等人操作股票時，均係由被告自行決定買進賣出股票之標的、數量、金額等股票交易之重要事項，並非由證人己○○等人決定前揭重要事項後，被告僅代為下單，故被告所為確係受證人己○○等人全權委託代為操作股票，其所為業已該當於證券投資信託及顧問法所規範之全權委託投資業務。
㈢辯護意旨雖辯稱：被告係設定某幾檔股票作為操作股票之標
的，而且以股價上下幾檔作為買賣區間之方式代作為操作模式，而該操作模式於事先均曾告知證人己○○等人，並非被告自行決定操作股票云云。惟按交易股票獲利之方式，除長期持有股票以待分配股息外，無非以低買高賣獲取價差，此乃眾所周知之事。然購入、售出股票之種類、數量、時點、價格等因素之拿捏掌握，即是股票交易能否獲利抑或虧損之關鍵因素。試舉被告為證人己○○操作股票之記錄為例：93年12月20日至94年1 月25日止，被告所買賣「嘉裕」股票，每股買進價格分為：5.60、5.85、6.30、6.10、7.05、6.80、6.85、6.65（單位均為元，下同）；賣出價格則有5.8、
6.05、6.25、6.50、6.40、6.55、6.80、7.20、7.25（參見偵一卷第94頁）。是依被告在一段期間購買個股價格甚至有高出販售價格之情形觀之，被告買進賣出同一檔股票時，亦非僅以股價低至目標價格即行購入，並於股價達到目標價格即行售出之單純模式，仍需判斷該檔股票購入之成本及當時市值與未來展望等事項而決定販售之時機與價格。反觀被告提供與證人己○○等人之投資資金級數表，其中僅有簡單敘述各檔股票需備資金多寡、個股單價、張數等事項，並記載「自有資金達到可操作金額即可啟動買賣（可買賣至少10檔間距）」（參見本院卷一第32頁），無從自如此簡化的說明得以明瞭被告每次買進賣出股票時機、價格等決定。易言之，縱然被告為證人己○○等人操作股票前，曾告知其欲進行操作的股票標的範圍，以及欲以股價上下一定區間進行買進販出之操作，然實際各次股票交易時，是否購進賣出股票，及所交易之數量、價格等關鍵事項，仍須由被告依其專業、能力進行判斷而為決定，證人己○○等人至多僅瞭解被告買賣股票判斷依據之理念、模式，實際各個股票之買賣當非證人己○○等人所決定，故可認被告所為係為證人己○○等人操作股票，而非辯護意旨所云單純為之下單。辯護意旨另以：證人己○○等人均會收到證券公司提供之股票交易明細，是證人己○○等人對於被告下單買進賣出股票明細，當無不知之理云云。惟按證券投資信託及顧問法所規範之未經許可經營全權委託投資業務之行為，係禁止未取得政府許可而擅自經營代人操作股票等有價證券等全權委託事業之行為。查被告確有代證人己○○等人操作股票之全權委託行為，已如前述，是縱被告事前受證人己○○等人之授權，事後亦回報操作股票等證券之結果或證人己○○等人可自證券公司處獲得被告操作股票之明細，此均無解於被告所為未經許可經營全權委託投資業務犯行之成立，辯護意旨前開所辯，當無可採。辯護意旨復以：被告交易股票之方式曾事先告知證人己○○等人，而證人丁○○亦曾以被告告知之方式自行下單操作股票，而主張被告所為並非代證人己○○等人操作股票云云。訊據證人丁○○於本院審理時結證稱：「（問：你除了委託被告幫你操作以外，你自己有無自行依照這樣投資選定的標的跟進出的價差，上下幾檔這樣操作？）答：有，我自己有這樣做，我覺得被告講的也有道理。」、「（問：你委託被告操作部分，是否被告一開始就有跟你說股票操作模式就是選定這幾檔股票，依照你們的資金額度去進行操作？）答：有。」、「（問：被告也有告訴你他的操作方法？）答：對。」、「（問：你也是依照被告操作方法另外去操作？）答：有，當時有。現在沒有買了。」（參見本院卷三第52頁背面至第53頁）。是依證人丁○○前開所述，證人丁○○確曾自行依被告所云之操作股票方法進行股票之交易。惟證人丁○○等人是否以被告所提及之股票交易方法自行進行股票交易，與證人丁○○等人是否另行委請被告全權代為操作股票無涉，無法以證人丁○○曾自行操作股票而認為被告並未為之操作股票。況依證人丁○○本可自行買賣股票，卻仍每月交付7000元予被告進行股票操作，顯見證人丁○○等人每月交付款項予被告之舉，確實是委請被告全權代為操作股票，否則證人丁○○自行下單購買股票即可，何需每月交付款項給被告，徒增煩勞？辯護意旨此部分所辯，亦無可採。㈣又證券投資信託及顧問法之所以規定全權委託投資業務，須
經主管機關同意，其立法目的乃為保障投資。是以，受託人必須具有投資之專業，經主管機關許可後，始能對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，本基於專業判斷，為客戶執行有價證券投資或證券相關商品交易等行為之業務，而所謂「對客戶委任交付委託投資資產」，非以現實交付為限，受託人雖未形式上持有證券帳戶或證券銀行之存摺、密碼，惟因委託人既已全權委託受託人得運用帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管領力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件，否則，倘以形式上未現實交付證券帳戶、證券銀行存摺、密碼給受託人，即認委託人未交付委託投資資產，則將出現規範上漏洞，難達立法之目的。準此，被告雖未取得證人己○○、甲○○、丁○○、乙○○、庚○○等人之上開證券帳戶或證券銀行帳戶之印章，然其與證人己○○、甲○○、丁○○、乙○○、庚○○等人業已簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，並由被告保管證人己○○等人證券交割帳戶之存摺，是被告已因證人己○○等人之委任授權，就證人己○○等人匯入交割帳戶之資金額度內，取得上開各該帳戶之實質管領力，並於證人己○○等人之證券帳戶所存款項額度內，以其一己之價值分析或投資判斷，進行股票之買賣交易，是被告所為自屬未經許可經營全權委託投資業務之行為。另被告縱未取得證人己○○等人前開帳戶之印章，然此僅使被告無法擅自將款項移離該帳戶，並不影響被告確實受證人己○○等人全權委託交易股票事實之認定。故辯護意旨徒以委託人並未將款項所有權移交給被告為由，主張被告所為並非全權委託交易業務云云，當無可採。㈤證人己○○於本院審理時結證稱：「（問：你說被告一開始
有說如果之後投資股票有賺，賺取利潤要跟被告買保險？）答：對。」、「（問：跟被告買保險是指用被告的名義當業務買保險？）答：要由被告寫，本來保險業務員就可以自己買保險，為什麼我們大家都跟他買保險，這是一開始他講的。」、「（問：你們本來大家都是保險業務員，都可以自己買保險？）答：對，我們可以自己賺傭金。」、「問：所以被告希望可以賺到你們的傭金，所以被告說如果投資股票有賺，就讓他去幫你們買保險？）答：對，但是保險就是由他寫，讓他賺取傭金。」；「（問：你請被告幫你或甲○○操作，就你個人認知，被告幫你這個忙，可以獲得什麼利益？）答：在我認知就是我會跟他買保險，因為他當業務，買保險可以賺取傭金，這是我認為的報酬。」、「（問：你認知是因為辛○○幫你操作，你們因為他當業務跟他買保險，他賺取的傭金就是你們認為他可以獲得的報酬？）答：對，所以我們才會跟他買保險。」、「（問：被告在邀你們參加計畫時，有無說會增加你們年金保險？）答：會新增。」、「（問：被告有無用希望或要求類似的言語，跟你們說要透過他去買保險？）答：有，一定要跟他買。」、「（問：除了服務費，整個投資計畫，被告可以從你們這邊獲得什麼利潤？答：就是保險傭金。」（參見本院卷二第36頁背面至第37頁、第42頁背面至第43頁））；證人丁○○於本院審理時結證稱：「（問：你請被告操作股票時，被告有跟你說他幫你做這個事情是有償還是無償？）答：有償，他叫我們增加保單，招攬人就是他，就是傭金給被告賺。」（參見本院卷三第59頁至背面）；證人乙○○於本院審理時結證稱：「（問：你跟辛○○這樣的委託代為處理股票交易的事情，有無其他特別的約定，比方條件或約定報酬？）答：有報酬，我記得被告曾經在94年貸款完之後沒多久，他就拿一份合約書，是他自己訂的一份合約書，上面就有寫說我們要讓他保單貸款，讓他操作股票，讓他寫保險，傭金是他的，他掛招攬人，每年股票獲利報酬還有給被告10% ，但是因為我調太多單位，所以那一張合約我真的找不到了。」、「（問：被告幫你代操股票，總結來說他能得到的好處就是投資獲利的10%報酬，還有新買保單的傭金要讓他賺，是否如此？）答：對。」、「（問：所以你請被告幫你操作股票過程，就增加了八張的年金保險？）答：是。」、「（問：這八張的年金保險的傭金就是被告或他太太賺走？）答：是。」（參見本院卷三第82頁、第90頁背面、第91頁）；證人庚○○於本院審理時結證稱：「（問：被告有無跟你說如果他替你投資股票獲利，要讓他做保險，保險契約傭金要給他賺？）答：有。」、「（問：這段期間經過被告幫你操作下來，幫你新增幾張保單？）答：八張。」、「（問：這八張保險契約招攬人都是被告的名字？）答：都是被告太太的名字，傭金就是給被告賺。」、「（問：在你請被告做投資理財，剛開始被告是否有提到到時候如果可以買新的年金保險，要由他來做業務員？）答：是。」（參見本院卷三第100 頁背面至第101頁、第104 頁背面）。另參以自94年至99年間，被告之配偶丙○○因擔任證人己○○、甲○○、丁○○、乙○○、庚○○等人向新光人壽保險公司投保如附表所示保險契約之招攬業務員而獲得如附表所示之業務報酬等情，亦經新光人壽保險股份有限公司於105 年3 月4 日、106 年12月8 日分別以新壽法務字第1050000172號函、第0000000000號函覆屬實（參見偵六卷第81頁至第88頁、本院卷三第114 頁至第116 頁），足見證人己○○、甲○○、丁○○、乙○○、庚○○等人前述同意被告以其或配偶丙○○擔任投保業務員為其等投保保險賺取佣金作為被告為其等操作股票等理財行為之報酬等語，與事實相符，應堪採信。
㈥被告雖另辯稱：證人己○○等人係因其私下為其等處理家庭
事務，故其等因感激被告人情等因素，方委請被告以其配偶名義擔任業務員向新光人壽投保，並非其為證人己○○等人操作股票等理財行為之對價報酬云云。辯護意旨則以：被告配偶丙○○以證人己○○等人所獲取之業務報酬係新光人壽保險公司所支付，而非證人己○○等人所支付，並非被告為證人己○○等人操作股票等理財行為之對價或報酬，兩者並無關連云云。按本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，證券投資信託及顧問法第4 條第1 項定有明文。是本法所規範行為人取得報酬之來源並不限於直接自委託人所給付，縱係第三人所給付，倘與行為人之理財行為具有相當之關連性，仍屬本法規範之範圍。查被告為證人己○○等人所為之理財規劃計畫，本是以證人己○○等人每月交付之款項連同原保險契約貸款所得之款項，進行操作股票，待獲利後購買保險，再以該保險進行貸款，續行操作股票而得循環獲利，藉此增加證人己○○等人持有之保險契約，並在該等保險契約期滿後，證人己○○等人即可獲得保險契約給付之年金等契約利益。是為證人己○○等人新購保險契約本屬被告為證人己○○等人理財計畫中不可或缺之一環。而被告以其或配偶名義擔任為證人己○○等人新購保險契約之業務員，藉此自保險公司獲取業務報酬，其此部分所獲利益，自與被告為證人己○○等人所為理財計畫具有關連性。被告與辯護人意旨雖以前詞置辯，惟證人己○○等人於審理中，就委請被告操作股票之條件，係需同意被告以其或配偶丙○○擔任業務員投保保險使被告可資獲得業務員佣金一節，證述歷歷，已詳如前述。復以證人己○○、丁○○、乙○○、庚○○等人均是或曾是新光人壽保險公司職員等情，業據彼等於本院審理時陳明在卷，是渠等本可自行或指定他人擔任渠等新增保險之招攬業務員藉以賺取佣金，此亦據證人己○○、乙○○於本院審理時結證在卷（參見本院卷三第37頁、第92頁）。參以證人己○○向新光人壽投保之歷年保險契約中，在以被告配偶丙○○擔任招攬業務員前，即已有以證人己○○為招攬業務員為其自己與配偶甲○○投保之情形，此有新光人壽保險股份有限公司於105 年3 月4 日新壽法務字第1050000172號函檢送之投保簡表1 份在卷可參（參見偵六卷第82頁），是證人己○○等人本可自行擔任渠等新增保險之招攬業務員，自行賺取承攬保險契約之佣金，然渠等捨此不為，而委請被告以其配偶名義擔任新增保險之招攬業務員使被告或其配偶得以賺取佣金，此亦可佐證證人己○○等人前述同意被告以其或配偶名義承攬新增保險契約，使被告得以獲取承攬業務之佣金，作為委請被告操作股票等理財行為之報酬等證詞，與事實相符得以採信。故堪認證人己○○等人同意被告以其或配偶名義擔任其等新增保險契約之承攬業務員藉此使被告得以獲得佣金作為被告為證人己○○等人投資理財之報酬，兩者間確有關連性。被告及辯護意旨前開所辯，均無可採。
㈦辯護意旨雖另以：丙○○擔任業務員尚須承擔後續之服務事
項，該報酬並非單純承攬保險契約即可獲得云云。惟被告配偶丙○○獲得附表所示之業務報酬均係新光人壽保險公司因丙○○擔任證人己○○等人新增保險契約之承攬業務員而在首年度發給，此有前述回函在卷可參，故丙○○所獲得之前揭報酬實與其事後有無須再行以業務員身分服務無涉。辯護意旨此部分所辯，亦無可採。辯護意旨另以：被告自91年即開始代證人己○○等人下單交易股票，然證人己○○等人遲至94年間起，方有新購保險契約，倘新購保險契約之業務員報酬是被告為證人己○○等人理財之對價，則何以被告於91年至94年間均無報酬？顯見被告係無償幫助證人己○○等人，並未收取報酬云云。惟依被告提供與證人己○○等人之理財計畫，係以被告為其等操作股票獲利，且與證人己○○等人每月所交付之款項共同累積達一定數額後，方能新購保險契約，是依被告之理財計畫本需一定期間之經過方能進行新購保險契約之計畫。復以證人己○○等人每月交付給被告之款項為固定數額，故能否於最短時間內累積足夠金額得以新購保險契約，實取決於被告操作股票之獲利能力，此當非證人己○○等人可得影響。易言之，被告何時可以為證人己○○等人新購保險契約而間接獲利，係由其操作股票是否能夠持續不斷獲利而定。倘其操作股票失利，無法快速累積獲利達到足以新購保險契約，在此期間，其自然無法藉由為證人己○○等人新購保險契約而獲利。故被告在為證人己○○等人操作股票等理財行為前期，均無新購保險契約而得獲利行為，係因其理財計畫之特性使然，無法據此否定被告確有因此而獲取報酬之約定及事實。辯護意旨此部分所辯，亦無可採。
㈧辯護意旨另以：被告為證人己○○等人購買之保險契約係自
94年、95年起，此距證人己○○等人所述被告其等理財開始之91年、92年間已有數年之久，且每人購買保險契約張數亦僅有數張，不具有規律性、經常性之業務性質，與證券投資信託及顧問法所欲規範之證券投資信託事業之業務性質並不該當云云。惟被告所進行之理財計畫，係以證人己○○等人每月交付之款項連同原保險契約貸款所得之款項，進行操作股票，待獲利後購買保險，再以該保險進行貸款，續行操作股票而得循環獲利等情，已如前述。是被告所為之理財行為並非僅有為證人己○○等人新購保險契約，其在新購保險契約前之操作股票行為，方是整個理財計畫能否順利進行之關鍵因素。此觀辯護意旨於本院審理時亦提及：被告係因股票投資遇到金融海嘯，所以股票價值減損很大，才會影響日後保單貸款的償還能力（參見本院卷三第149 頁背面）。故本案被告所為是否該當於反覆實施之業務概念，除其為證人己○○等人新購保險契約外，更需考量之重點為被告為證人己○○等人進行之股票操作行為。而被告為證人己○○等人進行股票操作期間長達數年之久，而所進行之買進賣出行為，更是不計其數，顯已該當於反覆實施之業務概念，辯護意旨前開所辯，當無可採。
㈨公訴意旨另以：被告代證人己○○、甲○○、丁○○、乙○
○、庚○○等人操作股票，獲利如達一定金額，則持空白取款條經證人己○○蓋章後再填寫金額提款，作為代己○○、甲○○操作股票之服務報酬；證人丁○○部分則係抽成100元，由被告持空白取款條經證人丁○○蓋章後再填寫金額提款充作服務報酬；證人乙○○、庚○○部分，則係於有獲利時，抽成10% ，由被告在取款條填寫金額或持空白取款條經乙○○、庚○○蓋章後再填寫金額提款，因認此部分亦屬被告受證人己○○等人全權委託之報酬云云。訊據被告固坦承曾持提款單向證人己○○等人領取1 百元至數百元不等之現金，惟否認該款項係處理股票投資等事項之報酬，辯稱：該等款項係貼補電話、網路下單之行政費用所需，並非報酬。訊據證人己○○於本院審理時結證稱：「（問：你認為被告的報酬是什麼？）答：新契約的保險傭金，還有提領我帳戶裡面的錢。」、「（問：帳戶裡面的錢有些是繳保險費，有些做其他處理，你認為哪些是他的報酬？）答：幫我們寫新契約的傭金與有些被告提領我戶頭的200 元、300 元、500元的部分。」、「（問：你說的200 元、300 元、500 元就是你剛才所謂的服務費？）答：是。」（參見本院卷三第42頁）；訊據證人丁○○於本院審理時結證稱：「（問：你在
103 年7 月2 日偵查筆錄中有說被告替你投資股票有獲利到一定的金額，他會抽100 元當服務費？）答：對。」、「（問：獲利達到一定金額，金額是多少？）答：不知道。」、「（問：被告是按照百分比抽還是說不一定，都是100 元？）答：我記得是百分比。但是忘記百分之幾，因為金額不是很高。」（參見本院卷三第55頁背面）、訊據證人乙○○於本院審理時結證稱：「（問：你跟辛○○這樣的委託代為處理股票交易的事情，有無其他特別的約定，比方條件或約定報酬？）答：有報酬，我記得被告曾經在94年貸款完之後沒多久，他就拿一份合約書，是他自己訂的一份合約書，上面就有寫說我們要讓他保單貸款，讓他操作股票，讓他寫保險，傭金是他的，他掛招攬人，每年股票獲利報酬還有給被告10% 。」、「（問：你剛才說被告有跟你約定報酬是獲利的10% ，他拿取款條請你蓋章時，都沒有說他獲利多少你就蓋章給他？）答：獲利多少他都說他要回去算，但是有時候會講一大堆，我也不知道他在講什麼，有些我都忘記了。」、「（問：被告到底有無跟你說獲利多少，所以才跟你拿10％？）答：其實我的印象是沒有，我真的不記得，因為這麼久了。」、「（問：既然被告沒有跟你說獲利多少，怎麼能算出10% 的報酬金額到底是多少？）答：對，我也覺得很奇怪。」（參見本院卷三第82頁、第88頁背面）；訊據證人庚○○於本院審理時結證稱：「（問：你跟被告針對你參加他的理財規劃，有無約定期間或條件、報酬？）答：沒有約定期間，報酬是說辛○○如果股票有賺要給10% 回扣。」、「（問：如何給10％，給付方式與何時結算有無約定？）答：沒有。」、「（問：他曾經有跟你結算嗎？）答：他有拿取款條給我。」、「（問：拿取款條同時有跟你結算嗎？）答：不太清楚。」、「（問：你有無詢問為何要拿取款條，有無跟你說取款條的目的？）答：有說獲利要給傭金。」、「（問：被告有無跟你說獲利多少金額？）答：沒有。」（參見本院卷三第96頁背面至第97頁）。依此觀證人己○○、丁○○、乙○○、庚○○等人於本院審理時，雖主張被告向其等領取之1 百元至數百元不等之小額款項屬給付與被告之報酬性質，然就報酬之計算方式、給付原因等事項，始終未能詳細說明，或雖稱是以百分之十計算，然就獲利多少、如何算出領款金額等事項，均僅能以不清楚、不記得等語應答，是證人己○○等人所述該等款項屬報酬性質云云，是否屬實，當非無疑。復以被告向證人己○○、丁○○、乙○○、庚○○等人領取的此部分款項，均屬數百元不等之小額款項，與被告為證人己○○等人處理股票投資、新購保險契約等事務前後長達數年之久相較以觀，該款項之數額與被告付出之心力顯不相當。是被告於本院審理時辯稱，該等款項並非報酬，僅係其代證人己○○、丁○○、乙○○、庚○○等人處理投資事務時，收取補貼行政費用支出等語，當非全然無可採信。故應認被告向證人己○○、丁○○、乙○○、庚○○等人領取的此部分款項並非其報酬，併此敘明。
㈩辯護意旨另聲請傳喚證人曾慧芬，欲證明證人曾慧芬係以被
告之投資模式，自行設定股票之價格撥動區間以進行買賣投資股票，且已經以此模式操作多年，藉此主張證人己○○等人可自行操作股票，被告僅係單純代為下單，並非全權委託云云。惟證人曾慧芬是否熟稔被告之投資模式，是否能自行判斷買進賣出下單買賣，與被告是否受證人己○○等人全權委託買賣股票無涉，故無傳訊之必要。辯護意旨另聲請傳喚證人白淑芬欲證明被告亦曾受證人白淑芬委託進行股票投資，而證人白淑芬對於所投資之標的及內容均有明確知悉，與證人己○○等人所稱不同，藉此主張證人己○○等人對於投資標的、價格波動區間確實知悉云云。惟被告所受他人委託買賣股票之事務內容，並不必然每人均相同，是無從以亦委託被告處理股票之白淑芬之證述，認定證人己○○等人委託被告之事務內容，故本院認辯護意旨聲請傳喚證人曾慧芬與白淑芬均屬無必要，附此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告非法經營全權委託投資業務罪犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」；同法第107 條第1 款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣100 萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務…」。上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要；且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要（最高法院100 年度臺上字第5828號判決可資參照）。查被告雖係以個人名義受證人己○○等人委託執行股票投資業務，非以法人組織為之，惟被告所執行者，乃係基於己對股票之價值分析、判斷，而替證人己○○等人進行股票投資、買賣交易之業務，而所謂「業務」亦不以之為「專營」為必要。從而，縱使被告未向不特定人招攬，亦未以此為職業，揆諸首揭說明，仍無礙於「全權委託投資業務」要件之成立。核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營全權委託投資業務罪。又被告上開非法經營全權委託投資業務之營業性行為，係本於同一犯罪計畫而於密集期間以相同之方式持續進行，未曾間斷，此非法經營全權委託投資業務之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，在未經刑罰權之訴追行使手段（諸如經犯罪偵查機關查獲），或有何積極事證（例如先後行為之時間差距甚遠、期間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷，在行為概念上，縱有多次非法經營全權委託投資業務之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。是本案被告雖於前揭期間內持續多次從事證券投資顧問業務之行為，參照前述說明，亦僅成立一罪，且因其行為時間持續至10
2 年7 月31日即刑法修正施行之後，故無新舊法比較適用之問題，附此敘明。另按93年11月1 日施行之證券投資信託及顧問法第121 條規定「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1 所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2 與第18條之3 規定，不再適用」。而證券交易法第18條第1 項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，且違反前揭規定時，應依同法第175 條之規定論以刑責。嗣於95年1 月11日證券交易法第18條第1 項修正為「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。經參照其修正理由為「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1 日施行，依據該法第121 條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2 與第18條之3 規定，不再適用，爰修正第一項規定」。是修正前證券交易法第18條第1 項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1 日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再適用。復按行為後法律有變更者，應依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪並均應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2 條第1 項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（參照最高法院90年度臺上字第6237號判決意旨）。本案被告違反證券投資信託及顧問法及證券交易法之犯行既認屬繼續行為之犯罪型態，自應適用其行為時之證券投資信託及顧問法之規定論處，附此敘明。
二、另被告自91年1 月17日起至93年10月31日非法經營證券投資信託事業部分犯行，雖未據起訴意旨論及，然此部分與前開起訴並論罪科刑部分具有法律上一罪關係，已如前述，是此部分應為起訴效力所及，本院自得併予審酌，附此敘明。
三、爰審酌被告未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，規避主管機關之管理，影響國家正常金融交易秩序之程度，對委任投資者之影響程度，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、品性素行、手段、代為投資股票者之人數與操作期間、生活狀況、教育程度、所生危害及所得利益、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收：
一、按刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2、第38條之3、第40條之2；另於105年6月22日再次修正公布第38條之3，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，均自105 年7 月1 日起施行，而立法者因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件自應適用裁判時之法律即105 年7 月1 日施行之相關規定，不生新舊法比較之問題。
二、修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第
2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，參諸立法理由之說明（五、(一)及(三)），犯罪所得之沒收，其沒收標的須係來自違法行為，且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。次按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1 項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，105 年7 月1 日修正公布施行之刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項、第455 條之26分別定有明文。查本件被告非法經營全權委託投資業務犯行，係以證人己○○等人新購保險契約時，需以其或配偶丙○○為承攬業務員為之，藉此獲得保險公司給付之業務報酬。是丙○○擔任證人己○○等人新購保險契約之承攬業務員所獲得之業務報酬，自可能屬於因被告犯罪所獲得之犯罪所得，有依法沒收之可能，據此，本院業於106 年12月25日裁定命丙○○參與本案沒收程序，合先敘明。
三、查參與人丙○○於本案期間，因擔任證人己○○、甲○○、丁○○、乙○○、庚○○等人向新光人壽保險公司投保如附表所示保險之招攬業務員而獲得如附表所示之業務報酬等情，已如前述，故參與人丙○○此部分所得自屬因被告實行違法行為而取得之犯罪所得。雖未據扣案，仍依刑法第38條之
1 第2 項第3 款、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又新光人壽保險股份有限公司105 年3 月4 日新壽法務字第1050000172號函所檢附投保簡表編號1 雖記載：保單號碼：「0000000000號」、保單名稱為：「新光人壽新住院醫療終身健康保險」、要保人、被保險人為「甲○○」，備註「原招攬業務員：己○○」（參見偵六卷第82頁），惟同函檢送之附表一所載保單號碼0000000000號之保險契約，招攬人代號則為丙○○之代號（參見偵六卷第84頁），且記載業務報酬為5466元。另參以被告於偵查中所陳報有關證人己○○之新增保險資料中，亦有「981117」、保單號碼：「0000000000」、「新全心終身還本保險」等記載（參見偵四卷第86頁），此與證人己○○自行提出之己○○新增保單明細編號17所載「0000000000」、「98年11月17日」亦相符合（參見偵一卷第52頁、第78頁），從而，當可認定，保單號碼：0000000000號之保險，應為證人己○○新增之新光人壽保險公司「新全心終身還本保險」，且參與人丙○○以招攬業務員身分取得業務報酬5466元。前揭來函所附簡表此部分應屬誤載。故參與人丙○○此部分所得亦屬本案犯罪所得，而屬應予沒收之範疇，併此敘明。另被告以其配偶丙○○擔任承攬業務員，承辦以證人丁○○為要保人購買新光人壽防癌健康終身保險、新長安終身壽險、永保安康終身壽險、加倍平安終身壽險（保單號碼：ADHDG13290號、AEGD689710號、0000000000號、0000000000號）部分，因不屬於本案被告為證人丁○○投資股票、新購保險之理財範圍，與本案犯行無涉，是雖丙○○就承辦前開案件仍獲有業務報酬，仍不得認為屬被告實施犯罪之犯罪所得。又新光人壽保險股份有限公司106 年12月8 日新壽法務字第0000000000號函檢附丁○○、庚○○、乙○○等3 人於93年至102 年間以業務員丙○○投保之保險資料及首年度與續年度之業務報酬簡表（參見本院卷三第114 頁至第116 頁），其中檢附之投保簡表中，編號20、21與編號14、15；編號23、24與編號16、17所示保單號碼、投保始期、主約險種、保單狀態、要保人、被保險人、業務員及業務報酬等事項均完全相同，顯係重複列舉，故就該簡表編號20、21、23、24號所示丙○○獲得之業務報酬，應予剔除，另此敘明。
四、參與人丙○○經本院合法傳喚或通知而未到庭，依修正後刑事訴訟法第455 條之17規定，得不待其陳述逕行判決，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第455 條之17，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第2 項第3 款、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
刑事第九庭審判長 法 官 陳淑勤
法 官 高如宜法 官 卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳采蓉中 華 民 國 107 年 2 月 23 日附錄論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
附表：
┌─┬─────┬────┬─────────┬───┬────┬─────┐│編│保單號碼 │投保始期│保險契約名稱（新光│要保人│被保險人│業務報酬（││號│ │ │保險公司） │ │ │均新台幣）│├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│1 │A2UD041220│95.05.19│全意終身還本保險 │己○○│己○○ │3183元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│2 │A2HD013370│95.05.19│全心終身還本保險 │己○○│己○○ │3098元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│3 │A2HD200740│97.10.24│全心終身還本保險 │己○○│己○○ │3121元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│4 │A2UD372770│97.10.24│全意終身還本保險 │己○○│己○○ │3209元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│5 │0000000000│98.04.17│全心終身還本保險 │己○○│己○○ │3121元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│6 │0000000000│98.04.17│全意終身還本保險 │己○○│己○○ │3209元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│7 │0000000000│98.07.20│全心終身還本保險 │己○○│己○○ │3121元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│8 │0000000000│98.07.20│全意終身還本保險 │己○○│己○○ │3209元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│9 │0000000000│98.11.17│新全意終身還本保險│己○○│己○○ │5341元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│10│0000000000│98.11.17│新全心終身還本保險│己○○│己○○ │5466元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│11│A2UD041460│95.05.19│全意終身還本保險 │甲○○│甲○○ │4197元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│12│A2HD013500│95.05.19│全心終身還本保險 │甲○○│甲○○ │4084元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│13│A2UD311160│97.09.12│全意終身還本保險 │甲○○│甲○○ │3341元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│14│A2HD164760│97.09.12│全心終身還本保險 │甲○○│甲○○ │3249元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│15│0000000000│96.12.04│全心終身還本保險 │甲○○│甲○○ │5565元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│16│0000000000│99.03.19│新全意終身還本保險│甲○○│甲○○ │5435元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│17│A2ED294800│94.05.05│真心終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2593元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│18│A2HD022880│95.09.18│全心終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2663元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│19│A2HD030990│96.01.26│全心終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2663元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│20│A2RDD40780│94.05.05│真意終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2661元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│21│A2UD070590│95.09.18│全意終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2739元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│22│A2UD089100│96.01.26│全意終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2739元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│23│ABBD024510│94.03.18│金滿意二八八八還本│庚○○│庚○○ │6812元 ││ │ │ │保險 │ │ │ │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│24│0000000000│99.06.23│全心終身還本保險 │庚○○│庚○○ │5345元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│25│0000000000│99.06.23│全意終身還本保險 │庚○○│庚○○ │5220元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│26│A2HD006420│95.03.16│全心終身還本保險 │庚○○│庚○○ │3891元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│27│0000000000│98.03.24│全心終身還本保險 │庚○○│庚○○ │3104元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│28│A2UD213270│97.07.29│全意終身還本保險 │庚○○│庚○○ │3190元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│29│A2UD022380│95.03.16│全意終身還本保險 │庚○○│庚○○ │4000元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│30│A2HD107900│97.07.29│全心終身還本保險 │庚○○│庚○○ │3104元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│31│0000000000│99.06.23│新全心終身還本保險│乙○○│乙○○ │5345元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│32│0000000000│99.06.23│新全意終身還本保險│乙○○│乙○○ │5220元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│33│A2ED293630│94.04.28│真心終身還本保險 │乙○○│乙○○ │3427元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│34│A2HD006290│95.03.14│全心終身還本保險 │乙○○│乙○○ │3891元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│35│A2HD018290│95.07.17│全心終身還本保險 │乙○○│乙○○ │3891元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│36│A2RDD39170│94.04.28│真意終身還本保險 │乙○○│乙○○ │3520元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│37│A2UD021960│95.03.14│全意終身還本保險 │乙○○│乙○○ │4000元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│38│A2UD058380│95.07.17│全意終身還本保險 │乙○○│乙○○ │4000元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│39│0000000000│99.03.19│長福終身壽險（分期│丁○○│邱偉哲 │5378元 ││ │ │ │繳型） │ │ │ │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│40│0000000000│99.03.19│新全意終身還本保險│丁○○│邱偉哲 │5253元 │└─┴─────┴────┴─────────┴───┴────┴─────┘