臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度金訴字第6號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 林傳銘
林孟漢上列被告等因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第14103 號），被告2 人於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：
主 文林傳銘共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹佰貳拾萬元與壹年之日數比例折算壹日。緩刑伍年，並應履行附件之本院一０七年度南司調字第八七號調解筆錄所示之給付內容。
林孟漢共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑伍年，並應履行附件之本院一０七年度南司調字第八七號調解筆錄所示之給付內容。
事 實
一、林傳銘係林孟漢之父，其等均明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，竟欲藉代客操作獲利，基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，於民國103 年6 月間某日，先在不詳地點，透過不知情之林孟漢岳母王翠圓引介而認識林秀華，復由林傳銘向林秀華表示林孟漢係分析師具股票投資專業，進而遊說林秀華全權委託其等執行股票買賣操作，若有獲利則由林傳銘、林孟漢取得其中50% 作為報酬，於林秀華應允後，旋依其等指示至址設臺南市○區○○路○○○ 號3 樓群益金鼎證券股份有限公司開元分公司開立證券帳戶、信用交易帳戶（帳號：00000000000 號）及至中國信託銀行臺南分行開立證券活儲帳戶（帳號：000000000000號），再先後匯入如附表所示之款項至該中國信託銀行臺南分行帳戶內，以供林孟漢操作股票交割股款之用，嗣由林孟漢自103 年6 月20日起至104 年4 月20日止，反覆電聯群益金鼎證券股份有限公司開元分公司業務員董香伶，為林秀華從事股票之投資，以林孟漢一己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的（福懋油、和旺、友旺、堡達）、時間、數量及金額，另推由林傳銘詢問董香伶股票交易情形並對帳，以此方式共同非法經營證券全權委託投資之業務，後因投資失利而將附表所示林秀華匯款之金額虧損殆盡，林秀華不甘受損，提出告訴而查悉上情。
二、案經林秀華訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本案被告林傳銘、林孟漢所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告林傳銘、林孟漢於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第33頁、第45頁、第144頁、第148頁），並經證人即告訴人林秀華於偵查中指證歷歷（見偵字第14103號卷【下稱偵2卷】第31頁至第32頁），另據證人王翠圓、董香伶於偵查中證述明確（見他字卷第1626號卷【下稱偵1卷】第87頁至第88頁；偵2卷第26頁至第27頁），且其等所述互核相符，並有中國信託商業銀行股份有限公司105年6月3日中信銀字第10522483931188號函所附之歷史交易明細表、群益金鼎證券股份有限公司105年7月12日群法字第1050001853號函暨所附開戶文件、開立證券信用交易帳戶申請書、信用交易戶變更資券額度申請表、分戶歷史帳列印表、金融監督管理委員會105年9月9日金管證投字第1050034610號函、臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄表各1份及委託授權受任承諾代理買賣證券授權書2份存卷可參（見偵1卷第3頁至第4頁、第36頁至第38頁、第40頁至第67頁；偵2卷第10頁至第10頁反面、第45頁）。依前開補強證據已足資擔保被告2人於本院所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白與事實相符，被告2人確實有非法經營全權委託投資業務之犯行。綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠①按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定：「全權委託
投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」、同法第107 條第1 款規定：「有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000 萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要（最高法院100 年度台上字第5828號判決意旨參照）；②再者，按證券投資信託及顧問法之所以規定全權委託投資業務，須經主管機關同意，其立法目的乃為保障投資。是以，受託人必須具有投資之專業，經主管機關許可後，始能對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，本基於專業判斷，為客戶執行有價證券投資或證券相關商品交易等行為之業務，而所謂「對客戶委任交付委託投資資產」，非以現實交付為限，受託人雖未形式上持有證券帳戶或證券銀行之存摺、密碼，惟因委託人既已全權委託受託人得運用帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管領力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件。經查，告訴人從未指示下單之標的、如何下單，均係由被告2 人共同決定後下單，且被告2 人與告訴人曾就倘有獲利或虧損，約定均各負擔一半之盈虧，而被告2 人代林秀華操作股票之過程中，曾獲利新臺幣（下同）120 萬元，因此被告2 人獲有告訴人所給付之對價報酬60萬元等情，均據被告2 人於本院時陳明在卷（見本院卷第32頁至第33頁），縱本案被告
2 人客觀上未持有告訴人委託代操帳戶之存摺及密碼，惟被告既經全權委託授權，在未經終止授權之前，事實上可由被告2 人透過各該帳戶買賣股票之方式而支配各該證券帳戶內之股票及交割帳戶內之存款等投資資產甚明，依前揭說明，無礙於非法經營全權委託投資業務罪之成立，是核被告2 人所為，均係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營全權委託投資業務罪。
㈡被告2 人就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢按證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂經營全權委託
投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為實質一罪。是被告2 人於事實欄所示全權委託投資起迄時間，以其等之分析判斷，反覆為告訴人執行股票投資、交易，係於密間之時、地而非法經營全權委託投資業務，應僅成立一罪。
㈣爰審酌被告林孟漢具有證券投資分析人員證照，且亦曾任職
於投資顧問公司，而係證券從業人員，理應熟稔證券法規，恪遵法規從事證券業務，詎為與被告林傳銘共同牟求私利，在徵得客戶即告訴人之同意後，共同違反規定從事代操，非法經營全權委託投資業務，所為業已破壞國家對於證券業務之管理，影響市場交易之常規，並致告訴人受有損失，所為實應加以非難，惟念及被告2 人於本院時尚知坦認犯行，且已與告訴人達成調解，並獲得告訴人之諒解，此有本院107年度南司調字第87號調解筆錄可資佐證（見本院卷第130 頁至第131 頁），兼衡被告2 人經營之期間、於本案所扮演之角色不同、僅有告訴人1 名被害人及告訴人自述有如刑事告訴狀所載之虧損金額，暨被告林傳銘陳明高職畢業，先前係從事機械五金之業務人員，現已退休，已婚，育有2 名成年子女之家庭狀況（見本院卷第150 頁反面），另被告林孟漢則陳明財金研究所肄業，目前從事證券投資工作，月收入約
5 萬元，已婚並育有1 名幼女之家庭經濟狀況（見本院卷第
150 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告林傳銘所受有期徒刑部分、被告2 人所受罰金刑部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，並於105年7 月1 日施行；但沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，此一規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，有關沒收事項，即均應依刑法第
2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項亦有明文規定，是刑法本身有關沒收之規定自均仍有適用；又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第
5 項定有明文。經查，本案被告2 人非法經營全權委託投資業務，曾因投資獲利，而獲告訴人分別給付報酬40萬元、20萬元，共計60萬元，業據告訴人及被告2 人陳明在卷（見本院卷第45頁至第45頁反面），就此部分核屬被告2 人為本案犯行之犯罪所得，惟考量被告2 人業已金錢賠償之方式，與告訴人達成調解，已如前述，是被告2 人之犯罪所得可認與發還被害人無異，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收之。
五、另查被告2 人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告2 人之前案紀錄表在卷可按（見本院卷第158 頁至第159 頁），且於本院時已坦承犯行，並與告訴人達成調解，而獲告訴人之諒解，並願給予緩刑之宣告，佐以，被告2 人就告訴人所受損失已達成調解，而觀之該調解條件，被告2 人需於未來數年間，支付至少531 萬元之賠償數額，倘因本案之論罪科刑，令其等即刻入監執行短期自由刑，不僅被告2 人將蒙受短期自由刑之流弊，對調解條件之履行亦將更為艱難，執此各情以觀，本院認被告2 人因貪圖利益，一時失慮觸犯刑章，經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，諒無再犯之虞，綜合各情，認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。又本案被告2 人與告訴人已成立調解，為確保被告2 人能依前揭調解筆錄如數給付，以維護上開告訴人之權益，因認本案緩刑宣告有依刑法第74條第2 項第3 款規定為附記事項之必要，爰命被告應依上開調解筆錄第1 項至第3 項所示之條件為履行。至若被告2 人未於緩刑期間內履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之
1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1 第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第5 項、第74條第1 項第1款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官黃震岳提起公訴，檢察官吳坤城到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事第三庭 法 官 施志遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君中 華 民 國 107 年 4 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5,000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
┌─────────────────────┐│【附表】：林秀華匯入中國信託銀行帳戶供林傳││銘、林孟漢操作買賣股票之時間、數額一覽表 │├──┬──────┬───────────┤│編號│ 時間 │ 匯入款項（新臺幣） │├──┼──────┼───────────┤│ 1 │103年6月23日│ 80萬元、20萬元 │├──┼──────┼───────────┤│ 2 │104年2月24日│ 310 萬元、90萬元 │├──┼──────┼───────────┤│ 3 │104年2月26日│ 20萬元、80萬元 │├──┴──────┼───────────┤│ 共 計 │ 600萬元 │└─────────┴───────────┘