臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度簡上字第133號上 訴 人即 被 告 黃麗綾上列上訴人即被告因妨害秘密等案件，不服本院刑事庭於民國107年3月8日所為之107年度簡字第235號第一審刑事簡易判決（原檢察官起訴案號：106年度偵字第21202號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯散布竊錄之他人身體隱私部位罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案丙○○所有之OPPO牌手機壹支沒收之。
事 實
一、丙○○與甲○○於民國101年經友人介紹認識後，成為男女朋友。二人交往期間，丙○○於105年間之不詳時間，在附表所示之地點，基於妨害秘密之犯意，未得甲○○同意而無故以其所有之OPPO牌手機拍照功能，接續竊錄甲○○生殖器之隱私部位照片2張（如附表編號1、3所示）及背部全裸睡眠之非公開活動照片1張（如附表編號2所示）。其後，丙○○另基於散布竊錄之他人身體隱私部位相片、散布猥褻物品供人觀覽之犯意，於105年間之不詳時間，在其之前位於臺南市○○區○○街之居所，使用上開手機，將上開竊錄之甲○○生殖器隱私部位照片1張（如附表編號3所示），經由手機通訊軟體LINE傳送訊息至含丙○○在內成員共45人之「夢幻遊...區」群組之方式，將上開相片散布於眾。嗣於106年4月間某日，甲○○經他人告知，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，被告於準備程序陳稱對其證據能力無意見（本院卷第127頁），且檢察官、被告於審理中知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第156頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。
貳、實體部分
一、本件被告丙○○坦承有於前揭時地，未得告訴人甲○○同意，無故以其所有之OPPO牌手機竊錄告訴人生殖器之隱私部位照片2張（如附表編號1、3所示）、背部全裸及睡眠之非公開活動照片1張（如附表編號2所示）；暨使用上開手機經由通訊軟體LINE，將告訴人生殖器之隱私部位照片1張（如附表編號3所示）傳送至含被告在內成員共45人之LINE群組「夢幻遊...區」，而散布上開竊錄之相片之事實，然否認涉有上開妨害秘密等罪嫌，辯稱：上開照片是她與告訴人交往期間拍攝及傳送的，雖然照片中的人是告訴人，但是沒有拍到臉部無法證明如附表編號1至3之照片是告訴人之照片等語（本院卷第126頁、155至156頁）。經查：
㈠被告於前揭時地，未得告訴人同意，無故以其所有之OPPO牌
手機竊錄如附表編號1至3所示之照片，並將附表編號3所示之照片散布至LIN E群組「夢幻遊...區」等情，業據被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱〔106年度他字第4333號偵查卷（以下簡稱「他卷」）第16至16-1頁、28至29頁、本院卷第156頁、158至168頁〕，且與證人甲○○警詢及偵查中之證述相符（他卷第18、29頁），並有告訴人生殖器隱私部位照片之LINE訊息畫面2張、告訴人背部全裸及睡眠之手機翻拍照片1張（他卷第3、6、11頁）在卷可參，上開事實應堪認定。
㈡按刑法第315條之1第2款之罪，保護法益為隱私權，只要行
為人無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位，即足當之，至於能否辨認畫面中遭竊錄人物之特定身分，並非所問。被告固辯稱無法證明是告訴人之照片等語，然被告於準備程序中供稱照片是她與告訴人交往期間傳的，照片雖然是告訴人但是她沒有寫（標示）告訴人名字，也沒有拍到告訴人臉（本院卷第126頁）；於審判中亦供稱她說這些照片沒有辦法證明是告訴人，意思是說單純從這樣特定局部之器官無法確認是告訴人，但照片中之人確實是告訴人等語（本院卷第168頁），足徵附表編號1至3所示之照片中之人確實為告訴人無誤。至於旁人是否得以辨認照片中人為告訴人，揆諸前揭說明，並非所問，故被告上開所辯，尚不足採。
㈢所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器
官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者而言。此應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之（釋字第407、617號解釋意旨參照）。查被告散布如附表編號3所示之照片，含有告訴人裸露之生殖器隱私部位，客觀上足以刺激或滿足性慾，且引起普通一般人羞恥或厭惡感，應屬猥褻物品。
從而，被告上開所辯尚不足採，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告丙○○所為，其竊錄如附表編號1至3所示相片部分，
係犯刑法第315條之1第2款無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪；另其經由手機通訊軟體LINE傳送如附表編號3所示相片至「夢幻遊...區」群組，而散布上開相片部分，係犯同法第315條之2第3項散布竊錄之他人身體隱私部位罪及同法第235條第1項散布猥褻物品罪。
㈡被告所為3次竊錄告訴人之非公開活動及身體隱私部位等行
為，係於密切接近之時間、地點實施犯罪，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯，僅成立一罪。
㈢被告散布如附表編號3所示相片之行為，係以一散布行為，
同時觸犯散布猥褻物品罪及散布竊錄之他人身體隱私部位罪，為想像競合，應依刑法第55條規定從一重之散布竊錄之他人身體隱私部位罪處斷。
㈣被告所犯上開刑法第315條之1第2款及同法同法第315條之2第3項2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤爰審酌被告無故以手機竊錄告訴人非公開活動及身體隱私部
位，甚而散布所竊錄之告訴人身體隱私部位供人觀覽，致使多人得以窺視告訴人之隱私，不但侵害告訴人之隱私權，對其身心造成傷害，甚且有害於社會善良風俗；及被告始終坦承有竊錄及散布之事實，僅爭執該事實是否成立犯罪之犯後態度，兼衡被告並無其他前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院卷第150頁），素行尚佳，暨其於本院所陳其教育程度為夜二專畢業之智識程度、目前從事技術員工作，經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、撤銷理由㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判；又除刑事訴訟法有特別
規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，此觀刑事訴訟法第268條、第379條第12款規定自明。是對於未受請求之事項，除該部分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併審理外，基於刑事訴訟法不告不理之原則，對於該未受請求之部分，自不能加以審判。若法院對於未受請求之事項予以審判者，即有違上開不告不理之原則，乃屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令（最高法院104年度台非字第257號判決意旨參照）。再訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高法院101年度台上字第5546號判決意旨參照）。
㈡經查，依本案起訴書犯罪事實欄所載，檢察官僅起訴被告於
上開時地竊錄如附表編號1至3所示之照片，並散布附表編號3所示之照片至LINE群組「夢幻遊...區」等犯罪事實，而不及其他部分。基於不告不理原則，法院自應在此範圍內為審理，除非有起訴效力擴張之情形，不得任意擴大審理範圍。㈢然而，原判決於事實及理由欄中，卻記載「三、核被告丙○
○：...㈡就附表編號2所為，係犯同法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪、第315條之2第3項之散布竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪。......㈥被告所犯竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪、散布竊錄他人身體隱私部位罪及散布竊錄他人非公開活動及身體隱私部位3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰」，足徵原判決審判範圍包括被告散布如附表編號2所示照片之行為，且認為此散布行為與被告竊錄附表編號1至3所示照片、散布附表編號3所示照片之行為，為犯意各別，行為互殊之數行為，並非因審判不可分之關係而一併審理。
㈣綜上所述，被告散布如附表編號2所示照片之行為，既未經
檢察官起訴，且與其他已起訴部分並無審判不可分之關係，詎原判決未察，竟就未經起訴之散布附表編號2所示照片之行為，予以論罪科刑，顯屬訴外裁判，而有未受請求之事項予以判決之違誤。原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項，刑法第235條第1項、第315條之1第2款、第315條之2第3項、第55條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決分別判處被告拘役40日、45日、50日並定其應執行刑為拘役80日及諭知易科罰金之折算標準，固非無見，惟本件原審判決既有前開訴外裁判之違誤，且原判決就上開有罪部分，亦未對屬義務沒收之供犯罪所用之物及竊錄內容附著物之手機宣告沒收（詳後四、所述），自應由本院予以撤銷改判。
四、沒收部分
被告所有之上開OPPO牌手機1支，既係被告所有供竊錄所用之物，亦係本案犯行所竊錄內容之附著物，且被告並未將竊錄之上開相片刪除，業經被告於審理中供述明確（本院卷第166至167頁）。上開手機既為本案犯行竊錄內容之附著物，而刑法第315條之3規定係絕對義務沒收之規定，爰依刑法第315條之3宣告沒收之。至於卷附如附表編號1至3所示內容之畫面及告訴人庭呈含竊錄內容之光碟1份，乃係為偵辦犯罪所用之證據資料，尚非刑法第315條之3所定應予沒收之「附著物及物品」，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第235條第1項、第315條之1第2款、第315條之2第3項、第55條、第50條第1項前段、第51條第6款、第41條第1項前段、第315條之3，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案由檢察官林怡君聲請簡易判決處刑；檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 黃琴媛
法 官 陳威龍法 官 鄭文祺以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 顏惠華中 華 民 國 107 年 11 月 8 日附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之2（圖利為妨害秘密罪）意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第 1 項之行為者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 5 萬元以下罰金。
意圖散佈、播送、販賣而有前條第 2 款之行為者，亦同。
製造、散佈、播送或販賣前二項或前條第 2 款竊錄之內容者，依第 1 項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬─────────┐│編號│ 相片內容 │ 竊錄地點 │ 附 註 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│1 │告訴人生殖器│被告臺南市安南│106年度他字第4333 ││ │隱私○位 ○區○○街前住處│號偵查卷宗第3頁 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│2 │告訴人背部全│臺南市○○路三│同上卷第6頁 ││ │裸及睡眠 │段激點汽車旅館│ │├──┼──────┼───────┼─────────┤│3 │告訴人生殖器│被告臺南市安南│同上卷第11頁 ││ │隱私○位 ○區○○街前住處│ │└──┴──────┴───────┴─────────┘