臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度易字第1492號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 馬陳花
馬英柱馬英林馬華穗馬惠玲共 同選任辯護人 莊承融律師
黃厚誠律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：
主 文馬陳花、馬英柱、馬英林、馬華穗均共同犯侵占罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
馬惠玲共同犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、馬陳花係馬清寶（已歿）之配偶，馬英柱、馬英林、馬華穗、馬惠玲均為馬陳花與馬清寶之子女。緣馬清寶生前與其兄弟馬清水、馬清玉、馬清泉共4人，共同繼承渠等父親馬龍過世後所遺留之11筆不動產，4兄弟協議平均繼承，應有部分各四分之一，然為方便土地管理，其等復協議將其中「臺南市○區○○段○○○○號土地及臺南市○區○○段○○○○○○號2筆土地，借名登記於馬清寶名下，餘9筆土地則借名登記於馬清玉名下，惟4兄弟實際上就前揭11筆土地均仍保有四分之一應有部分，上情並由其等委請代書杜月英製有承諾書1份為憑（由馬清寶、馬清玉簽名為立承諾書人）。嗣馬清寶於民國104年10月9日死亡，馬陳花、馬英柱、馬英林、馬華穗、馬惠玲為馬清寶之繼承人且均未拋棄繼承，自應繼受馬清寶就383-3土地地號移轉所有權登記予馬清水、馬清玉、馬清泉繼承人即馬英哲之義務。馬陳花等5人均明確知悉渠等就上開383-3地號土地，僅公同共有4分之1所有權，並無擅自處分整筆土地之權限，倘欲處分應徵得實際所有人包括馬清玉、馬清水、馬英哲等人之同意，竟共同意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意聯絡，先將前揭383-3地號土地辦理繼承登記為所有權人以取得實際上持有支配權限後，復共同擅將該筆土地以整筆出售予不知情第三人柯錦秀，並於105年6月29日辦妥移轉登記，而以上開方式侵占上開383-3地號土地。且未將出售所得新臺幣（下同）1905,600元按比例分配予馬清玉、馬清水、馬英哲。嗣馬清玉於105年8月間經由馬清泉告知得知土地遭變賣後，憤而提告而查獲上情。
二、案經馬清玉、馬清水、馬英哲訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論；第323條及第324條之規定，於第339條至前條之罪準用之」，刑法第324、343條分別定有明文。又依刑事訴訟法第237條第1項規定，告訴乃論之罪，其告訴自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。查被告馬陳花均為馬清玉、馬清水、馬英哲（下稱告訴人等）之三親等內旁系姻親；被告馬英林、馬英柱、馬華穗、馬惠玲俱為告訴人等五親等內旁系血親，其等所對馬清玉、馬清水、馬英哲犯侵占罪，依上開規定需告訴乃論。
㈠、被告馬陳花、馬英林、馬英柱、馬華穗、馬惠玲（下提及被告全體時，稱被告馬陳花等5人）及其等辯護人雖辯稱：告訴人等於本院105年度重訴字第285號民事起訴狀內容及公訴意旨內容觀之，告訴人等既認為被告馬陳花等5人於馬清寶104年10月9日死亡時，拒絕將本案土地所有權移轉登記予告訴人等構成侵占或背信行為，當時告訴人等既已知有犯罪嫌疑，即應在6個月內提出告訴，告訴人等於105年12月始提告，已逾告訴期間，告訴並不合法云云。然告訴人等提起告訴是否合法應以告訴人等提告之內容、時間來認定。馬清寶死亡後，告訴人馬清玉雖有向被告馬陳花等5人請求移轉所有權登記，然當時應僅處於商討本案土地之處理方式，並未達成共識，因而尚未移轉土地所有權登記，此據證人馬清玉在本院審理時證述：「他們並沒有拒絕說他們不要移轉給我們，因為互相都有在談一些細節，細節包括馬清寶因為保管土地導致不能申請老人年金等等這些事情，並不是很積極在講，但是一段時間會拿出來講」等語明確（見本院卷第226頁），被告馬陳花等5人之前雖未積極將所有權移轉登記與實際所有權人，但未明確表示拒絕返還，究難逕論馬清寶死亡時，告訴人等已知被告馬陳花等5人已具易持有為所有之意，不能以告訴人等民事主張認為其等起訴前，主觀上已認為被告馬陳花等5人事涉侵占或背信。
㈡、證人馬清玉於本院審理時證稱：「我是在105年8月左右，我才知道383-3土地被賣給別人。這件事情是經由我的二哥馬清水告訴我的，他說大約1、20天以前還是多久是我三嫂馬陳花打電話跟他講的。當天晚上或是隔一天晚上我就去找我三嫂馬陳花，她說已經賣給別人了；我問她264要怎麼處理，她說那塊她們要霸起來」等語（見本院卷第216至217頁）。是證人馬清玉在105年8月間始經由馬清水、被告馬陳花，而知悉383-3地號土地遭變賣乙事，且被告馬陳花明確拒絕返還，始察覺被告馬陳花等5人可能已涉侵占或背信之犯罪嫌疑。而本案馬清玉、馬清水、馬英哲向臺灣臺南地方檢察署提起侵占告訴時間105年12月16日，有刑事告訴附卷可載（見他字卷第1頁），自未逾6個月告訴期間。從而，本案告訴期間應至馬清玉察知本案土地遭變賣而發覺被告馬陳花等5人涉犯侵占犯罪嫌疑時起算，自未逾期。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經當事人同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。
貳、訊據被告馬陳花、馬英柱、馬英林、馬華穗、馬惠玲均矢口否認有何侵占犯行，辯稱：「我們不知道馬清寶僅係本案土地之借名登記人，也不知道告訴人等具所有權，我們都沒有從馬清寶口中知道本案土地僅是借名登記」等語，經查：
一、訴外人馬清寶於104年10月9日過世，而被告馬陳花為馬清寶之配偶，馬英柱、馬英林、馬華穗、馬惠玲均為馬陳花與馬清寶之子女。馬清寶生前與其兄弟馬清水、馬清玉、馬清泉共4人，共同繼承渠等父親馬龍過世後所遺留之11筆土地，其中包括臺南市○區○○段○○○○號土地（下稱264地號土地）及臺南市○區○○段○○○○○○號（下稱383-3地號土地）在內之2筆土地不動產，4兄弟協議平均繼承，應有部分各四分之一。然為方便土地管理，其等復協議將其中264地號土地及383-3地號等2筆土地，借名登記於馬清寶名下，餘9筆土地則借名登記於馬清玉名下，惟4兄弟實際上就前揭11筆土地均仍保有四分之一應有部分。馬清寶、馬清玉於69年3月19日委請代書杜月英製有承諾書1份，承諾馬清水、馬清泉實際上就繼承自父親馬龍之土地仍保有4分之1所有權等情，業據證人即告訴人馬清玉、馬清水在警詢、偵訊及證人杜月英、葉清源在另案本院105年度重訴字第285號案（下稱民事案）審理中證述明確（見他卷第59至60、偵卷第71至72頁、民事案一審卷第113至114頁）。並有承諾書1紙在卷可證（見他卷第18頁）。又馬清寶係上開2筆土地之借名登記人乙節，亦據本院105年重訴字第285號判決、臺灣高等法院臺南分院以106年度重上字第47號判決認定明確，經上訴最高法院亦經107年度台上字第658號判決駁回上訴而確定，有各該判決附卷可考（見他卷第45至50頁、偵卷第41至44頁、53至54頁），堪信本案2筆土地係借馬清寶名義登記為所有權人。另馬清寶業於104年10月9日死亡，被告馬陳花等5人為馬清寶之繼承人，其等在105年6月8日就上開383-3地號土地辦理分割繼承登記，並於同年將該筆土地以1905,600元出售予第三人柯錦秀，並於同年6月29日辦理所有權移轉登記，所得款項全數交予被告馬陳花做為養老金之用，直至告訴人等民事起訴請求並判決確定後，於強制執行程序中，始由被告馬英林在107年7月17日匯款至馬清玉帳戶內，業據被告等5人供承在卷及證人馬清玉證述明確（見他卷第61至70頁、本院卷第235頁），並有臺南市東南地政事務所108年7月30日東南地所登字第1080068931號函383-3地號土地之異動索所1份、收據、匯款申請書各1紙在卷可按（見偵卷第61、62頁；本院卷第205至207頁），是上開事實，應無疑義。
二、證人馬清玉於本院審理時證稱：「馬清寶104年10月過世，馬清寶過世之後，我們有曾經向馬清寶的繼承人說這兩筆土地是兄弟共有的，請他們要移轉給我們，時間不是記得很清楚，就是他過世之後，我有跟馬英柱說過。辦完喪事之後沒幾天，我們就有提起。因為我們和他們的子女及我三嫂，馬陳花是住在他們後來買的房子，馬英柱也是住在家裡，因為地緣關係，我們在聯絡事情，像掃墓、聯絡家事都是跟他講，在馬清寶過世喪事辦完沒幾天，我有跟馬英柱提到。我有問馬英柱說這兩塊土地，你父親已經過世了，我們要移轉回來。馬英柱跟我說這個沒問題，因為在此之前，他們也不曾說過這個土地是他們的，我們沒有份，在這個之前他們都沒有說過。在馬清寶過世之後，這些問題都陸陸續續在談了。我們互相都有在談一些細節，細節包括馬清寶因為保管土地導致不能申請老人年金等等這些事情，並不是很積極在講，但是一段時間會拿出來講」等語（見本院卷第222至223、226頁）。是依證人馬清玉之證詞，馬清寶過世之後，馬清玉曾透過被告馬英柱向馬清寶之繼承人要求要將本案2筆土地辦理所有權移轉登記，以求名實相符，期間並陸續在討論各項細節。
三、馬英智和被告馬英柱二人於105年3月1日曾有如附表LINE對話內容，依附表內容可知，馬英智和被告馬英柱在討論本案2筆土地之利用及是否要變賣之事項，馬英智並有轉達其叔叔（告訴人馬清玉、馬清泉）對土地有無要變賣及是否由告訴人等購買被告等人應有部分之想法，被告馬英柱更向馬英智表示因其有繳納稅金及馬清寶未領得之年金，而提及稅金及年金補償問題。被告馬英柱在過程中除未表示訝異或堅決表示該2筆土地為其母親、兄姐等繼承人所有，告訴人等或馬英智無權置喙土地處分事項外，更進一步就如何辦理繼承登記，進而徵求馬英智方面之同意。依被告馬英柱之反應，均與證人馬清玉前揭所證，告訴人等和被告馬陳花等間已曾陸續直接或間接討論本案土地處理之證詞，應屬實在。又依附表LINE對話過程中，被告馬英柱更提到「關於年金補償，我姐和我哥的區向是（應是取向是之誤繕），當有處理祖產，再拿」、「原則上，這些大家的東西，我是不能夠自己做主的」，實可證明除被告馬英柱外，其他兄姐亦曾討論本案土地事後相關變賣或補償細項問題。另被告馬英柱在本院審理時供稱：「（問：「兩筆祖產的事，現在暫時登記在你們名下」，這是什麼意思？）這是他跟我講，但是我不確定是不是。（問：所以你不確定是不是，但至少在3月1日那時候馬英智是否就有這樣跟你講了？）是。下面會講到補償年金的部分，他們說要補償我爸爸的年金」等語（見本院卷第260頁），倘本案2筆土地確為馬清寶所獨有，何以被告馬英柱及其兄姐會要求討論補償年金及被告馬英柱曾付出之土地稅金。基此，不論是以LINE所示對話內容及被告馬英柱之供述，被告馬陳花等5人均對本案2筆土地尚有其他所有權人一事，確有認識至明。
四、再依卷附264地號土地之租賃契約，該筆土地92年至101年間由馬清水出租予訴外人銳林企業有限公司、104年至107年出租予訴外人郭俊賢（見民事一審卷第37至44頁）。證人馬清玉在本院審理時亦證：「南山段264地號的這塊土地，我們有出租，於92年時其中的二分之一，馬清水跟我有出租給銳林企業有限公司。而且馬清泉也都跟我們一起運作。從92年出租，今年沒簽約，但目前還是出租中。另外一半，大約四分之一多一點點是馬清寶的兒子馬英柱蓋鐵皮工廠」等語（見本院卷第227頁），堪信264地號土地2分之1範圍，長久以來由馬清水、馬清玉使用收益，並由訴外人承租占用。而依卷附LINE對話紀錄，被告馬英柱有表示「南山段與中和段，就是我目前用的工廠與老家，其他就不是」，足證264地號土地被告馬英柱確有使用，且明確知悉另2分之1係由馬清玉、馬清水出租予他人。倘被告馬陳花等5人不知本案2筆土地尚有其他叔伯、堂兄弟具應有部分，何以被告馬英柱僅使用約4分之1範圍，被告馬陳花等5人對馬清玉、馬清水長期多年出租2分之1予訴外人乙事，在馬清寶過世後未加爭執或要求返還，更從來未主張馬清玉、馬清水不具使用收益權限。被告馬英柱甚至於LINE對話中，於馬英智提出要請伊大哥將「你們（即被告馬英柱一家）部分暫時先買下來」時，表示感謝之意。被告馬英柱於本院審理時復供稱：「是馬英智把他的意見跟我說，我LINE傳給他們看而已。（問：你上面寫說「我姐跟我哥的區向是當有處理祖產再拿」，這表示是你哥跟你姐的意思跟你說的，是否如此？）對。就是說他們主張人家這個地他們有四分之一，你們有沒有什麼意見，我就把這個LINE的內容跟他講。跟我哥、我姐講，我是排行最小的」等語（見本院卷第261頁），是被告馬英柱商討本案土地過程中均有傳達告訴人等之意見予其兄姐知悉，益可證明除被告馬英柱外，其他兄姐及被告馬陳花均知悉本案2筆土地所有權並非純為馬清寶獨有。依上各情，實可佐證證人馬清玉所證，被告馬陳花等5人在其等處分383-3地號土地前，明知其等對本案2筆土地僅有公同共有4分之1之事實。
五、證人馬清玉在本院審理時證稱：「我去找我三嫂，我沒有問她說中和段383-3地號賣掉的錢要如何處理，我們還沒談到這些，我先問這件事情如何處理，因為所有的事情並不是由我三嫂全部處理，她的子女都會共同參與，所以我是先問這個結果就是說祖厝已經賣掉了，南山段264地號你們是如何處理，她說這塊我們要霸起來，然後我問說這種事情是誰做決定的，我三嫂說是馬英林、馬華穗做決定的」等語（見本院卷第217至218頁），足徵係被告馬英林、馬華穗決定要出售383-3地號土地。被告馬英林於本院審理時供稱：「我不確定我是不是第一個，但是我同意之後，然後回去蓋章，至於說是誰先被找到這個，我也不確定到底我是不是第一個知道的，但是後來是我同意他們，我回去，因為我是繼承人之一，我必須去蓋完章那塊地才能夠從地政那邊領回來繼承，所以我就是在這樣的情況下回去蓋章，然後同意這件事情。（問：你說你們處分中和段383-3地號土地的時候，你有回去蓋章，其他兄弟姐妹是否也有回去蓋章？）是」等語（見本院卷第258頁），是被告馬陳花等5人明知383-3地號土地所有權並非其等所獨有，馬清寶僅為出名登記人，其等不能夠擅自處分該筆土地全部所有權，猶共同辦理出售程序而處分該筆土地之事實，亦可認定。
六、按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。又「借名登記」契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號民事判決）；此項本於信任為基礎之委任關係，於受任人死亡時，其繼承人未必能獲得委任人之信任，性質上不能認為與一般繼承之原因相同，而當然的包括繼承此項借名登記法律關係，不動產之借名契約關係除有民法第550條但書例外情形，原則應依終止消滅，基於終止借名登記契約後之所有物返還請求權及不當得利返還請求權，委任人自得請求他方將不動產所有權移轉登記。是以，民法委任之規定因當事人一方死亡而消滅時，受託人對於委任人所負之交付金錢物品孳息及移轉權利之義務、支付利息與損害賠償之義務、受任人之損害賠償責任並不當然消滅；受託人之繼承人如果未拋棄繼承，則受託人之繼承人對委任人因受託人一方死亡而消滅所生之交付金錢物品孳息及移轉權利之義務及責任因繼承而當然亦負有履行之責。查：
㈠、本件不論是383-3或是264地號土地，馬清寶僅係借名登記關係下受託出名登記為所有權人，業如前述，依上開說明，其和馬清玉、馬清水或馬清泉間法律關係應類推適用民法之委任關係。又本案所涉及另案所有權移轉登記民事案件，臺灣高等法院臺南分院106年度重上字第47號判決中，雖認定本案土地借名登記關係，因當時約定登記在馬清寶名下之目的係為土地管理之方便，佐以馬清寶知悉馬清泉死亡仍繼續擔任出名所有權人，且馬清泉死後，264地號土地仍由馬清水、馬清玉繼續出租予第三人使用等情，認為本案借名登記契約成立之性質，不僅在馬清寶等兄弟4人間之信任關係，兼有方便管理土地，以利土地使用收益之效之事務性質，而認為本案借名登記契約委任關係，不因馬清泉於90年1月8日死亡而當然終止。然而，馬清泉係委任人，其因信任及方便管理土地原因而將所有權交由馬清寶登記，馬清泉死亡後，因馬清寶已長期出名擔任所有權人，期間並沒有任何違背任務或損及委任人利益行為，所獲得264-1地號土地徵收款項亦如數交付予委任人，是馬英哲對馬清寶信任基礎未動搖，可以想像。然此例外，應不能適用所有委任契約當事人任一方死亡情形，否則一般借名登記均有原借名之原因及目的，該委任契約之信任基礎，無疑在契約當事人任一方死亡時均先被擬制存續，民法第550條本文無異成為例外規定，形同具文。
㈡、是以，本案借名登記契約所本之委任關係縱在90年間，不因馬清泉死亡而消滅，而持續存在於馬清寶及馬清泉之繼承人即告訴人馬英哲間。然該情形與本案馬清寶死亡並不相同，因馬清寶為登記所有權人（受任人），其死亡後，被告馬陳花等5人為唯一可因繼承登記而形式上做為名義上所有權人，可輕易處分本案土地，事涉重大利害關係，身為實際所有權人之告訴人等，原信任馬清寶，卻不一定會信任馬清寶之繼承人，此可從馬清玉於馬清寶死亡後，即要求討論返還所有權登記乙事即明。且依卷內LINE對話紀錄，馬英智也僅是提及「要暫時登記在四兄妹名下」以利後續處置，並未表示告訴人等同意繼續要讓被告馬陳花等人擔任出名所有權人以利方便管理，況登記予被告馬陳花等5人共有亦難認可達到方便管理目的。故不論以信任關係欠缺、事務性質及告訴人曾表示請求移轉所有權登記之意思等各個觀點，均可認定自馬清寶死亡後，本案土地之借名登記所適用之委任法律關係確已消滅。
㈢、本案借名登記委任關係在受託人馬清寶死亡後終止消滅，被告馬陳花等5人，依前揭委任契約之規定，因委任關係消滅所生之交付金錢物品孳息及移轉權利之義務，被告馬陳花等5人自應因繼承而負有履行之責。本案土地尚有告訴人等之應有部分所有權，被告馬陳花等5人辦理繼承登記而持有土地，竟不思將共有之土地其餘應有部分所有權登記返還予告訴人等，卻以所有之意思擅自出售，更在民事判決確定至強制執行程序中始匯還所得款項，顯見被告馬陳花等5人不僅已有將383-3地號土地「易持有為所有」之客觀情事可言，且主觀上亦有不法之意圖，符合侵占罪之要件無訛。
七、被告等雖以前詞抗辯，而其等辯護人再辯稱：「被告馬陳花從嫁到就是住在那個所謂祖厝已經處分掉中和段383-3地號這塊地，係她幫公公婆婆把屎把尿的就是被告馬陳花，馬陳花婆婆早就跟他們講這塊地就是你們的，因為只有他們住在這邊拜祖先、服侍馬陳花的公婆。又卷內LINE的對話紀錄，之前一定也有LINE的對話沒有提出來，今天那個LINE的對話絕對不是第一次就這一件的討論過程，所以馬英柱未表現訝異，不能對被告等不利認定。又被告等係在民事起訴之後才看到卷內的承諾書，他們也從來沒看過、參與過，不能認為其等知道借名登記一事。至於侵占部分，被告等人辦理繼承登記，不是為告訴人他們持有這個物，他們是因為繼承登記辦理這個物，所以為他人持有的身分其實都不具備」云云。然查：
㈠、依卷內土地登記資料，被告馬陳花的婆婆就本案土地自始並不具任何所有權，何有權表示該筆土地要獨給被告馬陳花一家。被告馬惠玲在偵訊中供稱：「奶奶給我的印象這房子之後要給我們家的」（見偵卷第36頁），倘所述為真，早在69年間馬清寶已因繼承而取得該筆土地所有權，被告馬陳花之婆婆更無需再提及日後要贈與土地或其上房屋必要。況上開抗辯，被告馬陳花等5人並未提出任何事證以佐證，無從為被告等有利之認定。
㈡、又倘依辯護人所述，卷內LINE對話紀錄並非雙方第一次就本案土地借名登記一事做討論，被告馬英柱因而未表現出訝異。此說法不是更可證明被告馬陳花等5人在105年3月1日前已曾就本案討論過，而更應知悉告訴人等對本案土地所有權有過主張，此符合證人馬清玉所證在馬清寶過世後，其已有討論要返還土地所有權登記之說法，應為實在。則依LINE對話紀錄顯示，被告馬英柱並未堅決否認其餘共有人之所有權，可知其等對本案土地並非馬清寶所獨有乙事，確有知悉。另卷附承諾書係在證明本案土地僅係借名登記在馬清寶名下之事實，本院所認定被告馬陳花等5人知悉借名登記乙事，是依證人馬清玉及卷內各項事證呈現之事實，縱被告5人在民事訴訟中始見承諾書存在，無礙其等主觀侵占犯意成立。
㈢、另刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限（最高法院95年度台上字第4121號判決意旨參照）。被告馬陳花等5人因本案土地借名登記關係消滅，而負有移轉所有權登記予其他共有人之義務，是其等在辦理繼承登記之前，無從進行其他移轉所有權或處分行為，是其等依繼承之法律關係而成為名義上之全部所有權人，自屬因法律上原因而對383-3地號土地取得持有權限。且依卷內LINE對話紀錄，馬英智及被告馬英柱亦對如何辦理繼承登記後，再做之後處理或變賣乙節有所討論，堪信被告馬陳花等5人係對繼承登記成為383-3地號土地所有權人，係為其他共有人暫時登記而持有。辯護人所辯，並無理由。
㈣、綜上所述，被告等及辯護人之抗辯，並不可採，本案事證明確，被告馬陳花等5人侵占犯行，堪以認定。
參、論罪科刑
一、刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言（最高法院89年台上字第5419號判決意旨參照）。查被告馬陳花等5人明知383-3地號土地其等僅公同共有4分之1，其餘4分之3為馬清玉、馬英哲、馬清水公同共有，被告等5人在依繼承之法律上原因辦理繼承登記而持有383-3地號土地後，因借名登記之類推適用委任契約之關係終止，本應負返還4分之3應有部分所有權義務，其等卻處分出售上開土地，核其所為，均係犯刑法第335條之侵占罪。被告馬陳花5等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、公訴意旨雖認被告馬陳花等5人所犯係刑法第342條第1項之背信罪。然查，刑法上之背信罪，以行為人有為他人處理事務為構成要件之一；倘其不具為他人處理事務之身分關係，縱對他人之財產有所侵害而該當刑事責任要件情形者，即使可成立其他相當罪名，然究無由逕繩以背信罪責」（最高法院83年度台上字第6436號刑事判決意旨參照）。本案馬清寶就本案土地與告訴人等間雖曾有借名登記而適用委任法律關係，然該契約因具高度屬人性及相互間信賴性之性質，且無任何因契約或事務性質而存續，更無民法第551條有害及委任人利益之虞，而需特殊延長委任契約效力之事實，故該法律關係，應在馬清寶死亡後即消滅，被告馬陳花等5人僅因繼承而負有馬清寶於委任關係消滅後，原應返還所有權登記之義務，除此之外，並不因繼承而當然繼受該借名登記委任關係，是公訴補充理由書所指本件委任借名登記法律關係仍存續，已屬無據。且依證人馬清玉之證詞及LINE對話紀錄，告訴人等亦未同意繼續由被告馬陳花等5人做為借名登記出名者，從而，被告馬陳花等5人並不具備為告訴人等處理事務之身分要件，縱其等將383-3地號土地擅自全數變賣，而侵害告訴人等之財產權，亦與刑法上背信罪之構成要件有間，公訴意旨此部分認定，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告等5人可能涉犯侵占罪嫌，爰依法變更起訴法條。
三、爰審酌被告馬陳花等5人明知其就383-3地號土地尚有告訴人等所有權應有部分，且告訴人等已有意要求移轉所有權登記，竟無視於告訴人等之權益，擅自處分變賣該筆土地，使告訴人等受有財產上損害，心態實有可議。且於告訴人等提起民事訴訟、刑事告訴後，猶不思好好商議理性解決，甚至於判決確定後，未自行將款項交付告訴人等，直至進入強制執行程序才返還款項，顯見對其等行為不當，未見悔意。而其等犯後矢口否認，未獲告訴人等之諒解，犯後態度非佳，併衡量被告馬陳花、馬英林、馬華穗係決定出售383-3地號土地之人、被告馬英柱曾和馬英智實際討論土地處理事項，其等可非難性，相較卷內事證顯示被告馬惠玲是間接受告知並配合處分之情節較重；再考量被告等5人素行狀況尚佳、於本院審理時供稱之智識程度、職業、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另被告馬陳花等5人犯侵占案件而取得之0000000元，業經匯還予告訴人馬清玉，業如前述，是依刑法第38條之1第5項規定，不再宣告沒收或追徵價額，併此敘明。
肆、不另為無罪部分
一、公訴意旨雖認被告馬陳花等5人明知264地號土地部分原係借名登記於馬清寶名下，其等意圖為自己不法之所有，基於背信之犯意聯絡，經馬清玉等人請求依借名契約登記契約本旨由馬陳花等5人協同辦理各移轉登記四分之一予馬清玉、馬清水、馬英哲時，拒絕移轉所有權，而顯已損及馬清玉、馬清水、馬英哲就264地號土地之利益，因認被告馬陳花等5人涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。查：
㈠、馬清寶雖就本案264地號土地亦為借名登記之形式上所有權人，惟在其死亡後，該借名登記所適用之委任法律關係業已消滅，告訴人等復未再委任被告馬陳花等5人繼續擔任借名登記之出名所有權人，即不具處理事務之身分，業如前論，即無構成背信罪。
㈡、公訴意旨所認被告馬陳花等5人之犯罪行為態樣係拒絕移轉264地號土地其餘應有部分所有權予告訴人等。然證人馬清玉於本院審理時證稱：「南山段264地號這塊土地，是在我們勝訴之後，我們拿勝訴的判決書委託代書去辦理移轉到我們的名下這樣。這塊土地從頭到尾都沒有登記在他們的名下，就是從馬清寶保留到我們拿勝訴的判決書去移轉登記過來這樣。在我們還沒有勝訴之前，開始要打官司時，我們怕他們在這段時間會賣掉，所以我們有提起假扣押」等語（見本院卷第230頁），核與卷內264地號土地地籍異動索引所示，該筆土地在105年11月1日業經假處分登記，於107年7月6日始以判決辦理繼承登記予被告等5人後，再於同年8月16日以判決移轉新增所有權人為馬英哲、馬清玉、馬清水等情相符（見本院卷第191至197頁），堪信被告馬陳花等5人就264地號土地，在告訴人等提起告訴之前，均未辦理繼承登記，且無證據證明其等已從事任何債權約定或預備進行處分行為，而可認有排除其餘所有權人所有權之意。
㈢、證人馬清玉雖在本院審理時證稱：伊因383-3地號土地去找被告馬陳花時，被告馬陳花告知264地號土地「他們要霸起來」等語，然此僅被告馬陳花單獨對馬清玉之說法，尚不能逕論當下其餘被告對264地號土地亦有同此想法。又264地號土地除約4分之1範圍由被告馬英柱做為工廠使用，其餘約2分之1由馬清玉、馬清水出租予銳林公司，業如前述。而在告訴人對264地號土地聲請假處分前，其餘被告就264地號土地並未對馬清玉、馬清水出租部分為排除、返還土地使用之請求或訴訟，並無積極事證認定，其餘被告有意同將264地號土地侵占之意。
㈣、另外，被告馬陳花等5人自始未就264地號土地自行辦理繼承登記，是被告馬陳花等5人雖因係馬清寶之繼承人而處於隨時可申請辦理繼承登記264地號土地所有權人之事實狀態，但於其等辦理繼承登記前，並未握有本案土地之實際支配、持有權限，亦即在法律上被告馬陳花等5人甚至尚不能夠就其等所繼承自馬清寶公同共有4分之1為處分，難認其已對264地號土地具有持有。從而，被告馬陳花等5人就本案264地號土地難認同構成侵占之犯行。綜上，公訴意旨所指上開被告馬陳花等5人不法部分，本院查無任何積極證據足資證明其等有犯罪行為，惟上開各部分與前經論罪科刑之侵占犯行間，經公訴意旨認屬實質上一行為，爰就264地號土地部分，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第335條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕提起公訴，檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 鄭銘仁法 官 劉怡孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃敏純中 華 民 國 108 年 9 月 23 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表馬英智跟馬英柱2016-3-1起LINE的對話記錄┌───┬───┬─────────────────────────────┐│時間 │發話者│內容 │├───┼───┼─────────────────────────────┤│16:37 │馬英智│上一次我回去台南時，叔叔們有跟我談了一下有關於那兩筆祖產的││ │ │事，現在暫時登記在你們名下。（我父親曾經跟我們兄弟講，他礙││ │ │於當時法令不是自耕農，不能登記在他名下，所以暫時登記在你父││ │ │親跟四叔名下，四叔的部份早已經歸還我們了，剩下你們的部份) ││ │ │他說歷年來相關的稅金或是其他費用，以及你父親的老人年金，我││ │ │們希望你跟你哥哥能夠到你父親為止的部份，先結算清楚，我們該││ │ │給你們多少錢，先跟你們結清。往後是否每一年跟你們結一次 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │四叔說他曾經從公帳上先給過你一些錢，要繳金費用的。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│工廠這裡的地，我只有用1/2，另一半，租給別人， ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│我知道，所以四叔那裡才會有所謂的公帳。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│稅的部分，是我繳的，自我用開始，有拿過5萬給我 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │租的部分，都是4叔，去接洽的，我不清楚 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │公帳，我也不清楚 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│四叔有跟我說過，麻煩你跟你哥哥結算一下，到你父親為止，這兩││ │ │筆祖產全部你們有先代墊到的金額，以及是否有我們不知道的費用││ │ │，你們一併提出，我們大家先一次結清給你們。四叔說你父親的老││ │ │人年金，我們都同意先付給你們。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│因為之前4叔有跟我提到，工廠的地他們的份，要過戶到我的名下 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │這點我哥跟我姐他們希望可以直接賣掉 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │補償問題，我再跟她們說 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │過到我的名下，後再看用什麼名義，再回到你名下 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │因為過來過去，我所知到的政府好像會課稅 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│我再問叔叔們，了解一下。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │你們先把我們該給你們的帳，先結清，其他後續我們再大家商量，││ │ │看要怎麼處理才好。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│我與我哥跟我姐討論後，補償的問題，等到有處理，祖產後在一並││ │ │算， ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │先前4叔有興趣，工廠的地，有提到價格嗎 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│沒有 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │你們可以開個價錢，看四叔是否有興趣。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │有問到合理價格嗎 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│沒有 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│你所謂的補償是甚麼？ ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│就是你們說的，年金補償 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│了解 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │我跟叔們的想法是，先把我們該給你們的帳，先結清，到你父親為││ │ │止的部份。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│我有表達給他們知道， ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │我們有了解你們的意思，謝謝您， ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│你們辦理繼承，是四兄妹各持份4分之1嗎？ ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│還在申報中，還沒到那階段，那部分你們有什麼意見嗎 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│沒有，是想了解一下，是你們四兄妹各持份4分之1嗎？ ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│如果這樣分配，你們有一見嗎 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│沒有 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │怎麼登記都無所謂。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │是你們四兄妹各持份4分之1嗎？ ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│哦，關於年金補償，我姐與我哥區向是，當有處理祖產，再拿，那││ │ │兩塊地還沒共識， ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │我只能把你們的意見，告訴大家，我沒有權限決定 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│了解 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │你們繼承，登記的方式還沒有共識嗎？ ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│我是沒意見，只是4叔的意見我有點頭疼 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│甚麼意見？ ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│登記時需要，你們同意嗎 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │如果照1/4登記可以嗎 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│不需要，只是想了解你們四兄妹怎麼辦理持份 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │當然可以。我們沒有意見。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│感謝，我了解， ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│屆時辦理完成後，可以通知讓我知道嗎？ ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│好，應該就是那兩塊地的分配 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│是，謝謝你，麻煩你了。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│如果你們有意見，也請告訴我， ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│沒有意見，以你們代書那裡的專業建議，該怎麼登記就怎麼登記，││ │ │我只一是想了解一下而已，沒有甚麼意識。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│原則上，這些大家的東西，我是不能自己做主的，我是沒有意見，││ │ │以大家意見為意見，所以先前4叔說，先到我的名下再過戶，我也 ││ │ │不會私下去過戶的，要大家同意， ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│了解。所以我才會想要知道是如何登記的 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │上次我聽你哥哥說那裡的行情，大約一坪八萬元左右。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│是附近，剛成交確實有這樣的金額，當然也有更高與更低 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│了解。如果你們有希望要賣調，你們可以去尋找買主，價錢如果可││ │ │以的話，我們的部份也一起賣掉。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│好，我相信大家希望賣越高越好，你有希望價格的嗎 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│沒有，我不了解那附近的行情，而且我們兄弟也不太可能再回去南││ │ │部發展了 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │或許我可以問我大哥，看他是否有興趣跟多餘的錢，把你們的部份││ │ │暫時先買下來。如果是這樣的話，你的工廠就可以讓你繼續無償使││ │ │用。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│哦那太感謝，我也很想買，只是當初我沒跟你們賣重畫區，所以我││ │ │也沒錢可以買 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│那一筆錢我們已經拿去買了歸仁，86快速道路跟中山路轉角，約 ││ │ │450坪，交通很方便，你如果有用到的話，可以先讓你使用。所以 ││ │ │我們這裡可以再動用的現金也不多了。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│先前有聽伯母說，關廟也太遠，我也是有預留，如果可以不變動最││ │ │好，不能就搬到重畫區， ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│如果是我們或是叔叔們，有人要購買的話，你的工廠應該還可以繼││ │ │續無償使用一段時間。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│哦，我也希望買的人可以給我緩沖期， ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│如果是我大哥買的話，你就可以一直使用下去，除非有一天賣掉給││ │ │別人。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│應該是有很多方案，希望可以大家多協調， ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │那如果你們買下，我這裡的硬體建設也賣，我就不用拆，你們也可││ │ │以租人，相信這裡要租個1.5萬是有機會，幾年後，鐵皮屋的費用 ││ │ │就回來， ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│這也是可以考慮 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │祖產我也希望不要賣給別人，我們親戚誰持有都沒有關係。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│你跟我的想法一樣 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英智│重劃區裡的地是有重整過了，這兩筆有完整延續性，如果能夠不要││ │ │賣給別人，就不要賣給別人。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│太感動，當初我們的田地，一塊塊被處理掉，我當初對祖產的感情││ │ │，我的能力，只能要求我的分獨力出來，我一點都不想賣，只是我││ │ │能力有限，今天聽到你有這樣感覺，有機會我們多努力 │├───┼───┼─────────────────────────────┤│16:43 │馬英智│你可以跟我講老家跟170坪，二塊地的地號嗎？ ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│我在外面，回去再用line拍給你 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │南山段興中和段，就是我目前用的工廠與老家，其他就不是 │├───┼───┼─────────────────────────────┤│16:44 │馬英智│〔圖片〕 │├───┼───┼─────────────────────────────┤│22:14 │馬英智│剛剛叔叔們打電話給我，他們不想要賣祖產，他們想要買我們的部││ │ │份，你們的想法呢？ ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│因為要留，也要管理，工廠的地目前沒有這個問題，因為我在用，││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │舊家的部分，因為地比較低，下雨會積水，先前登格熱，我都很怕││ │ │，政府打電話給我 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │馬英柱│兩塊，我都同意賣 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