臺灣臺南地方法院刑事裁定 107年度聲字第1924號聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官受 刑 人 黃志翔上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院107年度簡字第1154號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1；又裁判確定後，發覺為累犯者，依法更定其刑，刑法第47條、第48條定有明文。受刑人黃志翔前因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）判處有期徒刑5月、6月確定；又因強盜案件，經最高法院判處有期徒刑6年2月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑6年11月確定（下稱甲案），於102年1月2日因縮短刑期假釋出監。然其於假釋期間內更犯毒品等罪（下稱乙、丙案），該假釋被撤銷，自103年8月6日入監執行甲罪之殘刑，至104年8月4日執行完畢，翌日起接續執行乙、丙案之刑（乙案之執行時間為104年8月5日至106年2月4日；丙案接續於106年2月5日起執行至107年8月4日），復於106年11月13日假釋出監，有受刑人前案紀錄表附卷可稽，則甲、乙案之刑既分別於104年8月4日、106年2月4日執行完畢，受刑人於5年內即106年12月18日故意再犯本案（本院107年度簡字第1154號），應以累犯論。本案（本院107年度簡字第1154號）確定判決係引用聲請簡易判決處刑書之記載，認本件受刑人於106年11月13日經假釋出監，是（本案犯罪）時於假釋期間，不構成累犯，容有誤會。本件判決未論以累犯應係法律見解上之歧異，並非就累犯事實漏未調查審酌。本件受刑人再犯罪情形與累犯要件相符，於裁判確定後始發覺，應依法更定其刑等語。
二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第47條、第48條前段所規定。然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適用法則或適用不當之違法（最高法院104年度台非字第164號刑事判決參照）。又刑法第48條前段所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用（最高法院106年度第16次刑事庭會議決議參照）。
三、經查：㈠本件受刑人即被告黃志翔先後於106年12月18日、107年1月
26日施用第二級毒品甲基安非他命，經本院於107年4月30日以107年度簡字第1154號分別判處有期徒刑5月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑9月（下稱丁案），且於同年5月21日確定，有卷附本院107年度簡字第1154號刑事簡易判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。
㈡受刑人即被告於犯上開丁案前，另犯下列案件：
1.因竊盜案件，經臺南高分院以97年度上易字第143號分別判處有期徒刑6月、5月（並定其應執行刑為有期徒刑10月）確定；另因強盜案件經臺南高分院以97年度上更一字第245號判處有期徒刑6年2月，並經最高法院以97年度台上字第5452號駁回上訴確定。上開案件嗣經定其應執行刑為有期徒刑6年11月確定（即甲案），於97年6月17日刑期起算，並於102年1月2日假釋出監。其後經撤銷假釋，執行殘刑1年又7日，至104年8月4日執行完畢。此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。
2.因毒品案件，經本院以103年度簡字第171號、103年度簡字第440號、103年度易字第564號、103年度簡字第604號，分別判處有期徒刑4月（2罪）、4月、5月、4月確定。
上開案件嗣經定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定（即乙案），於104年8月5日刑期起算，並於106年2月4日執行完畢。亦有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。
3.因竊盜、毒品等案件，經本院以103年度審易字第390號、104年度審訴字第70號，分別判處有期徒刑7月、10月、5月確定。上開案件嗣經定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定（即丙案），接續上開乙執行，刑期自106年2月5日起算，並於106年11月13日假釋。其後經撤銷假釋，執行殘刑6月又15日（刑期自107年9月15日至108年3月28日）有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。
㈢從而，本件受刑人即被告所犯上開丁案，其犯罪時上開甲、
乙案均已執行完畢，且係在上開甲、乙案執行完畢後5年內，故意再犯，均為累犯。
然而，經調閱本院107年度簡字第1154號案卷，上開㈡
1.2.所述之甲、乙案判決、定應執行刑及執行完畢之紀錄，均已明確記載於該案卷所附臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院107年度簡字第1154號卷第22至28頁、第33至34頁）內。按被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，已如前述。本件受刑人即被告成立累犯之前科資料既已明確記載於本院107年度簡字第1154號卷所附臺灣高等法院被告前案紀錄表第22至28頁、第33至34頁，則本件顯與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，裁定累犯更定其刑。
四、綜上所述，本件聲請尚有未合，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第七庭法 官 鄭文祺以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 顏惠華中 華 民 國 107 年 11 月 27 日