臺灣臺南地方法院刑事裁定 107年度聲字第900號聲明異議人即 受刑人 李健華上列聲明異議人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對於臺灣臺南地方法院檢察署（現已更名為臺灣臺南地方檢察署）檢察官之指揮執行（100 年度執更己字第1740號、102 年度執更己字第1234號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人李健華（下稱異議人）所犯附表二編號1 （即附表一編號2 ）違反毒品危害防制條例案件所判處之有期徒刑8 月，與附表一編號9 （即附表二編號8 ）違反槍砲彈藥刀械管制條例（持有槍彈）案件所判處之有期徒刑3 年6 月、附表一編號10違反槍砲彈藥刀械管制條例（製造爆裂物）案件所判處之有期徒刑7 年4 月，即臺灣臺南地方法院檢察署（現已更名為臺灣臺南地方檢察署，下稱臺南地檢署）檢察官102 年度執更己字第1234號執行指揮書其中有期徒刑8 月（即附表二編號1 、附表一編號2 ），與同署檢察官100 年執更己字第1740號執行指揮書其中所犯之槍砲彈藥刀械管制條例有期徒刑3 年6 月、7 年
4 月（即附表一編號9 〈附表二編號8 〉、10），應符合刑法第50條定應執行刑要件，檢察官未予聲請，即分別以102年度執更己字第1234號執行指揮書、100 年執更己字第1740號執行指揮書執行異議人之刑期，其執行之指揮業有不當，爰聲請異議准予撤銷該執行之指揮等語。
二、按刑事訴訟法第484 條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）。異議人因犯附表一編號9 、10之罪，經本院以99年度重訴字第12號判決就附表一編號9 、10之罪判處如附表一編號9 、10宣告欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑8 年，且迭經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以99年度上訴字第1057號判決、最高法院100 年度台上字第2381號判決駁回上訴確定；另異議人因犯附表二編號1 之罪，亦經本院以99年度易字第517 號判決就附表二編號1 之罪判處如附表二編號1 宣告欄所示之刑確定，則本件既為異議人就上開二案確定判決之執行聲明異議，而本院係為該案判決諭知罪刑之法院，就本件聲明異議即有管轄權，合先敘明。
三、又按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，倘若被告先後犯
甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行，最高法院72年度台非字第47號判決意旨可資參照（最高法院97年度台非字第547 號及
100 年台非字第307 號判決採用相同意旨），惟依上開最高法院判決意旨，係以乙罪與丙罪、乙罪與甲罪，雖各均符合數罪併罰之要件，但因丙罪係在甲罪裁判確定之後所犯，且乙罪又已與甲罪合併定其應執行刑者，此時不許丙罪再與乙罪重複定其應執行之刑，然若丙罪係在甲罪裁判確定之前所犯者，此時即應回歸數罪併罰之法則，以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則定其應執行之刑。經查：
（一）異議人因犯附表一編號9 、10之罪，經本院以99年度重訴字第12號判決就表一編號9 、10之罪判處如附表一編號9、10之宣告欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑8 年，迭經臺南高分院以99年度上訴字第1057號判決、最高法院
100 年度台上字第2381號判決駁回上訴確定，臺南高分院嗣以100 年度聲字第575 號裁定，就附表一編號9 之罪與附表一編號2 至8 之罪另定應執行刑有期徒刑15年、就附表一編號10、11之罪另定應執行刑有期徒刑6 年，且由臺南地檢署檢察官就前開裁定關於附表一編號10、11之罪所定應執行刑有期徒刑6 年部分，以100 年度執更己字第1740號執行指揮書予以執行；另異議人因犯附表二編號1 至11之罪判處罪刑確定，復經本院以102 年度聲字第846 號裁定，就附表二編號1 至8 之罪（即原附表一編號2 至9之罪）與附表二編號9 至11之罪，定應執行有期徒刑16年確定，臺南地檢署檢察官並依該裁定核發102 年度執更己字第1234號執行指揮書予以執行等情，業經本院調閱臺南地檢署100 年度執更己字第1740號、102 年度執更己字第1234號執行案卷查核無誤。
（二）異議人前因於98年6 月27日為施用第二級毒品行為，經本院以98年度簡字第2881號判決判處有期徒刑5 月，於98年12月28日確定（即附表一編號11之罪）；另因於98年12月中旬某日，為製造爆裂物行為，經本院以99年度重訴字第12號判決判處有期徒刑7 年4 月，迭經臺南高分院以99年度上訴字第1057號判決、最高法院以100 年度台上字第2381號判決駁回上訴，於100 年5 月12日判決確定（即附表一編號10之罪）；另於98年11月1 日至99年2 月11日間，因持有可發射子彈具有殺傷力槍枝行為，經本院以99年度重訴字第12號判決判處有期徒刑3 年6 月，再經臺南高分院以99年度上訴字第1057號判決、最高法院以100 年度台上字第2381號判決駁回上訴，於100 年5 月12日判決確定（即附表一編號9 、附表二編號8 之罪）；復因於99年2月11日為施用第二級毒品行為，經本院以99年度易字第51
7 號判決判處有期徒刑8 月，於99年8 月30日確定（即附表一編號2 、附表二編號1 之罪），故附表一編號9 （即附表二編號8 ）、附表一編號10、附表二編號1 （即附表一編號2 ）各罪，是否符合定應執行刑，即應回歸數罪併罰之法則，以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則定其應執行之刑。
（三）查附表一編號11之罪判決確定日為「98年12月28日」，僅附表一編號10之罪犯罪日期「98年12月中旬某日」在附表一編號11之罪判決確定日之前，其餘附表一編號9 之罪（即附表二編號8 之罪）犯罪日期「98年11月1 日至99年2月11日」，係在附表一編號11之罪判決確定日之後，故附表一編號9 之罪（即附表二編號8 之罪），自與附表一編號11、10所載之罪，不符合數罪併罰要件。而附表一編號
9 、10之罪固原定其應執行刑有期徒刑8 年，然附表一編號10、11之罪亦符合數罪併罰之要件，且附表一編號11之罪犯罪日為98年6 月27日，係在附表一編號10之罪判決確定日即100 年5 月12日之前所犯，是依數罪併罰之法則，此時附表一編號10之罪即應另與附表一編號11之罪另定其應執行刑，而附表一編號9 之罪（即附表二編號8 之罪）則再另與符合數罪併罰之附表一編號2 至8 之罪〈即附表二編號1 至7 之罪〉另定其應執行刑（附表一編號2 至9之罪最後犯罪日均在附表一編號11之罪判決確定日〈98年12月28日〉之後，故附表一編號2 至9 之罪與附表一編號11之罪間，因未符合數罪併罰要件而無從定其應執行刑；又本院嗣固再以102 年度聲字第846 號裁定，將附表二編號1 至8 之罪〈即附表一編號2 至9 之罪〉再與附表二編號9 至11所示之罪定其應執行刑為有期徒刑16年確定，然附表二編號9 至11之罪最後犯罪日亦均在附表一編號11之罪判決確定日之後，故附表二編號9 至11之罪與附表一編號11之罪間，亦因未符合數罪併罰要件而無從定其應執行刑，附表一編號10、11之罪應另定應執行刑之情況並未改變）。從而，臺南地檢署檢察官依據前開臺南高分院100年度聲字第575 號裁定，就附表一編號10、11之罪所定應執行刑有期徒刑6 年部分，以100 年度執更己字第1740號執行指揮書予以執行；依據本院102 年度聲字第846 號裁定，就附表二編號1 至11之罪所定應執行有期徒刑16年部分，以102 年度執更己字第1234號執行指揮書予以執行，其執行之指揮並無不當，本件聲明異議，難認有理，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 30 日
刑事第七庭 法 官 林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5 日內，向本院提出抗告狀。
書記官 黃得勝中 華 民 國 107 年 8 月 2 日