臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第1190號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 郭文璋指定辯護人 本院公設辯護人余訓格上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第14776 號、107 年度毒偵字第2854號），本院判決如下：
主 文甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一「沒收」欄所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有具殺傷力槍、彈之犯意，於民國100 年間某日，在雲林縣麥寮鄉某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「九支」之成年男子（已歿）處取得如附表一所示之槍、彈，而自斯時起持有之。
二、甲○○亦明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於107 年8 月11日15時許，在臺南市○○區○○路○○○ 巷○○號之3 住處房間內，以將甲基安非他命置於錫箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年8 月14日7 時5 分許，為警持拘票進入上開住處後，發現甲○○持有上開槍、彈屬現行犯而當場逮捕，復徵得其同意由警採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、關於證據能力之認定：㈠辯護人為被告甲○○辯護稱：本案員警所為搜索屬違法搜索，扣案之槍、彈，均無證據能力。經查：
⒈搜索可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」
（無票搜索），而因具急迫性故無票搜索之情形，可分為刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條第1 項、第2 項之緊急搜索，以及第131 條之1 之同意搜索。其中，附帶搜索須以「逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時」為其合法性要件；至同意搜索，則必須經受搜索人「自願性」同意，方屬適法，先予敘明。
⒉本案係臺南市政府善化分局員警丙○○及其他員警，於107
年8 月14日7 時5 分許，持臺灣臺南地方檢察署檢察官所核發之拘票，進入被告位在臺南市○○區○○路○○○ 巷○○號之
3 住處房間內，見被告房間內床頭櫃上置放有一袋子內藏有如附表一所示之槍、彈而當場查扣，並以現行犯當場逮捕被告，且當場使被告簽署自願受搜索同意書，又本案因最終未依拘提程序逮捕被告，因此未將拘票第二聯、第三聯交付予被告及其親屬等情，業據證人丙○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第171 頁至第185 頁，本案各卷宗之縮寫代號詳如附表二所示），並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片及本院勘驗筆錄在卷可稽（見警1 卷第5 頁至第11頁；本院卷第119 頁至第123 頁），且經本院調取臺灣臺南地方檢察署107 年度他字第1568號全卷，核閱本案核發拘票之相關資料無訛。是本案員警固執拘票進入上開處所，惟並未執行拘提程序，員警顯非於執行拘提時，實施合法之附帶搜索；又卷內所附之「自願受搜索同意書」，乃係於員警查扣被告持有之槍、彈後，始由被告簽署，而員警於查扣槍、彈前，未見有何證據足認員警於搜索前已告知被告法律上相關權益，詢問其是否同意搜索乙情，自無法認定本案符合同意搜索之規定；再本案係於員警已查獲被告持有之槍、彈後，始以現行犯逮捕被告，而非員警先以現行犯為由逮捕後，始執行附帶搜索，執此各情以觀，本案員警扣得如附表一所示之槍、彈，並非實施刑事訴訟程序之公務員合法取得之證據。
⒊惟刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，於人權之保障，亦有未周。是實施刑事訴訟程序之公務員，不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，此時遽捨棄該證據不用，亦有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664 號判例要旨參照）。
⒋審酌本案搜索程序固有瑕疵，然員警確係持檢察官所核發之
拘票，進入被告之住處房間內，可認本案搜索過程違背法定程序之程度較低，員警並非明知違法而搪塞名義故意入內搜索；又為警搜索過程，被告均全程在場，亦未表示反對，堪認本案證據取得之違法，對其權益之侵害及訴訟上之防禦，並無重大之不利益；再考量本案違法搜索所扣押者為非供述證據，具有高度不可變性，而具殺傷力之槍、彈對於國家、社會之潛在危害程度至鉅，本案所查獲如附表一所示之槍、彈均為證明被告犯行所不可或缺之證據。是本院審酌個人基本人權之保障及社會安全之維護，基於比例原則及法益權衡原則加以判斷，認扣案之槍、彈應具有證據能力。
㈡又本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、
被告及其辯護人於本院準備程序時，均同意作為證據（見本院卷第46頁至第47頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，分別依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均具有證據能力。至本案其餘所引用非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且本院審酌該等非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以105年度毒聲字第440 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年9 月30日出所，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第1675、1760號為不起訴處分確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第201 頁至第202 頁），是被告於前揭觀察勒戒執行完畢後，5 年內再犯本案施用毒品之罪，依首揭規定，自應依法論科，不再令其接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，迭經被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警1 卷第1 頁至第4 頁；警2 卷第1 頁至第9 頁；偵1 卷第27頁至第28頁；本院卷第43頁至第49頁、第118 頁、第170 頁），其中就事實欄一所載部分，並有臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物品照片存卷可參（見警1 卷第5 頁至第11頁），而扣案如附表一所示之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，其鑑驗結果認：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號
00 00000000 ），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈11顆，㈠其中7 顆，均認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，1 顆可擊發，認具殺傷力，另1 顆，雖可擊發，為發射動能不足，認不具殺傷力；㈡另4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局107 年9 月4 日刑鑑字第1070082160號鑑定書1 份附卷足憑（見偵1 卷第43頁至第45頁），是被告就此部分之自白有前開證據補強，而可採信；另就事實欄二所載部分，復有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局善化分局勘察採證同意書、臺南市政府警察局善化分局尿液初步檢驗報告單、採集尿液姓名對照表在卷可查（見警2 卷第10頁至第13頁），就此部分證據亦足認被告上開自白與事實相符，而可憑採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照），則本案被告未經許可持有之子彈固有數個，仍應論以單純一罪。再被告同時持有改造手槍及具有殺傷力之子彈，係屬一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第4 項之非法持有改造手槍罪處斷。㈡查甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，
已依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列為第二級毒品，不得非法施用、持有。是核被告就事實欄二部分所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所為事實欄一、二所載之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由說明：
⒈按繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所
處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217 號判決意旨參照）；又按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。經查，被告前因寄藏槍彈及妨害自由等案件，經本院以101 年度訴字第6 號判決處應執行有期徒刑4 年4 月確定，於104 年5 月13日因縮短刑期假釋出監，並於105 年7 月8 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢（下稱前案），有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告於100 年間某日起，持有上開槍彈，迄於107 年8 月14日始為警查獲，顯有部分之持有行為係在前開有期徒刑執行完畢5 年以內，揆諸前揭判決意旨，自該當累犯之要件。本院參酌上開解釋意旨，認本案事實欄一所載之犯行與前案所犯之法條均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，顯見被告未從上開刑之執行獲取警惕，且持有槍、彈對社會治安影響甚鉅，足認被告惡性重大，被告本案關於持有槍、彈之犯行仍有依前述規定加重本刑之必要，就此部分爰依法加重其刑。至被告就事實欄二所載施用毒品犯行部分，與前案所犯之罪，罪質迥異，無從僅以被告於前案執行完畢5 年內再犯施用毒品犯行，遽認其惡性特別重大或對刑罰反應力格外薄弱，依上開解釋意旨，不予加重最低本刑，附此敘明。
⒉被告及辯護人故稱本案就持有槍彈犯行部分，應有自首規定
之適用云云。惟按刑法第62條前段所規定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要（最高法院108 年度台上字第69
6 號、108 年度台上字第699 號判決參照）。經查，本案員警持拘票進入被告住處之房間內，見被告房間內床頭櫃上置放有一袋子，即要求被告將袋子拿過來，並詢問袋內裝有何物，然被告不僅未為回覆，反係自床上起身以側身阻擋員警，並徒手至床頭櫃拿取袋子，且將右手伸入袋內，員警見狀旋與被告發生拉扯，被告始稱袋內為槍枝，經員警制服被告並數次喝令被告放手，被告始放開裝有槍彈之袋子，業據證人丙○○證述明確（見本院卷第173 頁至第174 頁），並有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第119 頁至第123 頁），果如被告所辯原係欲親自將槍枝交付予員警，何須以身體阻擋員警，復又將右手伸入袋內，且當員警與其發生拉扯之初，亦未旋即鬆手，顯見被告辯稱有自首之意，與客觀事證不符，難以採信；再者，員警於進入被告屋內時，即已從通訊監察譯文及被告之前科表發現被告不僅涉有其他槍枝案件，且亦可能隨身攜帶槍彈防身，因此在案發時進入被告住處時，即有懷疑被告持有槍彈乙情，亦據證人丙○○證述在卷（見本院卷第173 頁），另有臺南市政府警察局善化分局108年1 月25日南市警善偵字第1080035486號函及所附之職務報告可資佐證（見本院卷第78頁至第79頁），足見員警於進入被告住處前，即有合理懷疑被告持有槍、彈之事實；甚者，被告於本院審理時自承：伊要等警察開口要槍枝才會給等語（見本院卷第189 頁），益徵被告並無自首之意，至為酌然。是被告及其辯護人認本案應有自首減刑之適用，要無可採。
⒊再按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲
、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段定有明文。惟本條規定之立法本意，係指如依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。查本案被告雖於偵查中及本院審理時均自白本案犯行，然其所自白之本案槍、彈來源為真實姓名年籍不詳、綽號「九支」之人，據其所述已在本案為警查獲前死亡（見警1 卷第3 頁），自無由依據被告之供述查獲綽號「九支」之人，亦無從因此防止重大危害治安事件之發生，自無上開減刑規定之適用（最高法院101 年度台上字第3324號、103 年度台上字第3857號判決參照）。
⒋至被告雖於警詢時坦承本案毒品來源為持用手機門號000000
0000號之真實姓名年籍不詳之男子，並具體指認該人，有調查筆錄可資佐證（見警2 卷第3 頁至第4 頁），惟本案乃係偵查機關對持用手機門號0000000000號執行通訊監察後，始進而查獲本案，此有調查筆錄中所載之通訊監察譯文可考（見警2 卷第4 頁至第8 頁），從而本案並無因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯，是被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之情事。
㈤爰審酌被告前已因寄藏槍彈而經法院判決有罪，並執行完畢
，業如前述，是其應知槍砲、彈藥均屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安造成危害甚鉅，極易傷及人身安全或剝奪人命，竟仍持有本案扣案之改造手槍及具殺傷力之子彈，增加槍、彈等違禁物流通之危險；且前已因施用毒品而經觀察、勒戒，猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反漠視法令禁制仍再犯本案施用毒品之罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，所為實應予以嚴懲，惟念其犯後尚知坦認犯行，非無悔意，且就施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告持有上開槍、彈之數量、時間，暨其自陳學歷為國中肄業，已婚，妻子目前懷有身孕，入監前係擔任焊接工，月薪約新臺幣32,000元至34,000元之家庭經濟狀況（見本院卷第193 頁）等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並就違反槍砲彈藥刀械管制條例併科罰金部分、施用毒品部分，分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。經查，扣案如附表一編號1 至3 「沒收」欄所示之槍、彈，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，為非經主管機關許可不得持有之物，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至如附表一編號2 至3 所示具殺傷力之扣案子彈，於鑑驗時試射擊發之子彈，因已喪失子彈之作用及性質而不具殺傷力，另如附表一編號2 所示之非制式子彈1 顆，經鑑驗不具殺傷力，均非違禁物，爰不併為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項；毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第41條第
1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項，第40條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳本良
法 官 蕭雅毓法 官 施志遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君中 華 民 國 108 年 6 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
①槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。②槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
③毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
┌────────────────────────────┐│【附表一】：扣案物列表 │├──┬────────┬─────────┬──────┤│編號│扣押物品名、數量│ 鑑定結果 │ 沒 收 │├──┼────────┼─────────┼──────┤│ 1 │改造手槍1 支（槍│認係改造手槍，由仿│改造手槍1 支││ │枝管制編號110301│半自動手槍製造之槍│（槍枝管制編││ │4708，含彈匣1 個│枝，換裝土造金屬槍│號0000000000││ │） │管而成，擊發功能正│，含彈匣1 個││ │ │常，可供擊發適用子│）沒收。 ││ │ │彈使用，認具殺傷力│ │├──┼────────┼─────────┼──────┤│ 2 │非制式子彈7 顆 │均認係非制式子彈，│除試射用罄認││ │ │由金屬彈殼組合直徑│不具殺傷力之││ │ │約8.8mm 金屬彈頭而│子彈1 顆無庸││ │ │成，採樣2 顆試射：│宣告沒收；左││ │ │1 顆，可擊發，認具│揭試射用罄以││ │ │殺傷力；1 顆，雖可│外之非制式子││ │ │擊發，為發射動能不│彈5 顆均沒收││ │ │足，認不具殺傷力 │。 │├──┼────────┼─────────┼──────┤│ 3 │非制式子彈4 顆 │認均係非制式子彈，│左揭試射用罄││ │ │由金屬彈殼組合直徑│以外之非制式││ │ │約8. 8mm金屬彈頭而│子彈3 顆均沒││ │ │成，彈底均發現有撞│收。 ││ │ │擊痕跡，採樣1 顆試│ ││ │ │射，可擊發，認具殺│ ││ │ │傷力 │ │└──┴────────┴─────────┴──────┘┌──────────────────────────────┐│【附表二】：卷宗目次縮寫說明 │├──────────────────────────────┤│1.臺南市政府警察局善化分局南市警善偵字0000000000號卷：警1 卷││2.臺南市政府警察局善化分局南市警善警偵字0000000000號：警2 卷││3.臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第14776 號偵查卷：偵1 卷 ││4.臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第2854號偵查卷：偵2 卷 ││5.臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1190號刑事卷宗：本院卷 │└──────────────────────────────┘