臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第1205號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 黃建榮選任辯護人 蔡淑娟律師被 告 林君婷選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師郭栢浚律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第12867號、第15181號），本院判決如下：
主 文黃建榮犯附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年，附表一所示沒收併執行之。
林君婷犯附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年，附表一所示沒收併執行之。
事 實
一、黃建榮、林君婷均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可， 不得持有、販賣，渠二人竟基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，先後於附表一所示時地，以附表一所示之方式，實行附表一所示之販賣甲基安非他命行為。嗣經警循線查獲前情，並搜索查扣林君婷所有而供實行附表一所示犯行使用之0000000000號行動電話門號SIM卡1張。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列所引用之各項證據，至言詞辯論終結前均未見檢察官、辯護人及被告黃建榮、林君婷聲明異議之情形，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據被告二人對於上揭事實均坦承不諱，核與證人蔡展裕、蔡銘徽於司法警察調查中及偵訊中之陳述情節相符，並有附表二所示之非供述證據可稽，又被告二人於審理中均稱係從販賣之甲基安非他命挖取一點而藉以賺供渠等施用等語，且按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉，再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一，是以，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，故被告二人藉由販賣甲基安非他命而從中賺取量差，其具有營利之販賣意圖，至為彰顯，從而，本件事證明確，被告二人本於營利意圖而為附表一所示販賣甲基安非他命犯行，應洵堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠核被告二人就附表一所為，均犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪。被告二人於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；前揭犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
㈡刑之加重減輕部分：
⑴被告黃建榮前於民國105年間因公共危險案件， 經法院判處
有期3月確定，並於106年7月12日執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然先前未有販賣毒品之犯罪，亦無證據足認被告黃建榮有重複進行與本案販賣毒品相類犯行之傾向，或所犯罪行將造成特別嚴重之法益侵害，以致有必要加重本案所犯罪名之法定刑，故經衡酌本案與前案之罪質及犯罪情節，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告黃建榮所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑵被告二人除於審理中均自白附表一所示犯行外，被告黃建榮
原於臺灣臺南地方檢察署檢察官同時偵辦本案及 107年度少連偵字第72號竊盜案、 107年度偵字第5862號自來水法案時，即曾於107年7月23日偵訊中自白承認本案犯罪，有本院108年3月27日勘驗該次偵訊錄影之筆錄1份可參（見審卷第305至308頁）， 又被告林君婷於司法警察調查中即稱：係由蔡展裕、蔡銘徽出資，被告黃建榮去向上游毒販購入甲基安非他命之後，再請蔡展裕、蔡銘徽分點給我們，有跟蔡展裕交易一次，蔡銘徽部分就如附表一編號2、3所示等語，且蔡展裕於司法警察調查中及偵訊中亦稱其曾與被告二人進行如附表一編號1所示交易1次等語，則被告二人就附表一所示犯行於偵查及審判中均予自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑶次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「 犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查其前手及上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」之事實， 方符致上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件（最高法院97年度台上字第1475、1251號判決意旨參照）；又所謂「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言，若所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑（最高法院100年度台上字第2206號、100年度台上字第451號、 92年度台上字第2897號判決意旨參照）。查被告二人固曾指稱毒品來源為林俊佑，並經臺南市政府警察局第三分局於 107年12月10日以南市警三偵字第1070620466號案移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後，認為林俊佑涉犯販賣第二級毒品罪之犯罪嫌疑不足， 而於108年1月25日以107年度偵字第21922號予以不起訴處分確定在案， 有臺南市政府警察局第三分局 108年3月4日南市警三偵字第1080093026號函及臺灣臺南地方法院檢察署107年度偵字第21922號不起訴處分書各1份可參（ 見審卷第223至265頁第285至287頁），， 被告二人自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之供出毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯之情形，無從適用該項規定。
⑷再者本件販賣第二級毒品犯行，其法定最低本刑為有期徒刑
7年， 刑度不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之嚴峻，尚無其他事證足認被告之犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，難認有憫恕之處，尚不宜再引用刑法第59條規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告二人意圖牟利而販賣第二級毒品，造成毒品擴散
危害社會而戕害國人身心健康之風險，然念及被告尚知坦承犯行，犯後態度並非惡劣，且考量被告二人販賣毒品之次數為3次，販賣所得亦非稱鉅， 復兼衡被告黃建榮自述其係國小畢業、入監前從事粗工而有一名未滿一歲之幼子，被告林君婷自述其係大專畢業、從事零工而有三名幼子（分別為國小二年級、幼稚園、未滿一歲）之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並均定其應執行刑。
㈣沒收部分：
⑴扣案之供實行附表一所示犯行使用之0000000000號行動電話
門號SIM卡1張，係被告林君婷所有而供實行附表一所示犯行使用， 然使用該行動電話門號SIM卡而供實行附表一所示犯行之手機，被告二人均稱並非扣案之手機等語，則基於共犯須就全體犯行負責之原則， 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就上開扣案之SIM卡1張及未扣案之手機，於附表一所示被告二人所犯罪刑項下均宣告沒收，並就未扣案之手機部分， 依刑法第38條第4項規定併予諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵又共同犯罪行為人彼此間之組織分工及不法所得均未必相同
，犯罪所得之分配亦可能懸殊相異，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，是共犯連帶沒收與罪刑相當原則間實齟齬有悖，故就共同正犯間犯罪所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（ 最高法院104年第13次及第14次刑庭會議決議(一)意旨參照）。附表一所示未扣案之販賣毒品所得之款，係各為實行附表一所示犯罪之所得，且被告二人均稱係均由被告黃建榮取得等語，則均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定， 分別於附表一所示被告黃建榮之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶依刑法第40條之2第1項規定，就上開沒收併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰起訴、檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 黃琴媛
法 官 王惠芬法 官 陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊琄琄中 華 民 國 108 年 6 月 19 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬────────────┬───────────────────────┐│編號│交易時間│交易地點│方式 │所犯罪名及刑責 │├──┼────┼────┼────────────┼───────────────────────┤│ １ │107年4月│臺南市安│蔡展裕以0000000000號行動│黃建榮共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒││ │13日19時│南區安和│電話與林君婷之0000000000│月。扣案之0000000000號行動電話門號之││ │30分許 │一段288 │號行動電話進行交易聯繫後│SIM卡壹張沒收； 未扣案之手機壹支及犯罪所得新臺││ │ │巷76號 │，由黃建榮於左列地點交付│幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │ │代價為新臺幣1千元（下同 │沒收時，追徵其價額。 ││ │ │ │）之甲基安非他命1包予蔡 │林君婷共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒││ │ │ │展裕，並收取價金1千元。 │月。扣案之0000000000號行動電話門號之││ │ │ │ │SIM卡壹張沒收；未扣案之手機壹支沒收， 於全部或││ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼────┼────────────┼───────────────────────┤│ ２ │107年5月│臺南市安│蔡銘徽以0000000000號行動│黃建榮共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒││ │3日9時29│南區郡安│電話與林君婷之0000000000│月。扣案之0000000000號行動電話門號之││ │分許後同│路與安富│號行動電話進行交易聯繫後│SIM卡壹張沒收； 未扣案之手機壹支及犯罪所得新臺││ │日某時 │街交岔口│，蔡銘徽先將購買甲基安非│幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │之公園 │他命之價金5百元交予黃建 │沒收時，追徵其價額。 ││ │ │ │榮，再由林君婷交付甲基安│林君婷共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒││ │ │ │非他命1包予蔡銘徽。 │月。扣案之0000000000號行動電話門號之││ │ │ │ │SIM卡壹張沒收；未扣案之手機壹支沒收， 於全部或││ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼────┼────────────┼───────────────────────┤│ ３ │107年5月│臺南市安│蔡銘徽以0000000000號行動│黃建榮共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒││ │8日1時許│南區郡安│電話與林君婷之0000000000│月。扣案之0000000000號行動電話門號之││ │ │路與安富│號行動電話進行交易聯繫後│SIM卡壹張沒收； 未扣案之手機壹支及犯罪所得新臺││ │ │街交岔口│，蔡銘徽先將購買甲基安非│幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │之公園 │他命之價金5百元交予黃建 │沒收時，追徵其價額。 ││ │ │ │榮，再由林君婷交付甲基安│林君婷共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒││ │ │ │非他命1包予蔡銘徽。 │月。扣案之0000000000號行動電話門號之││ │ │ │ │SIM卡壹張沒收；未扣案之手機壹支沒收， 於全部或││ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │└──┴────┴────┴────────────┴───────────────────────┘附表二：非供述證據通訊監察譯文（警卷第143頁之107年4月13日19時14分29秒、警卷第156頁之107年5月3日9時21分11秒、警卷第159頁之107年5月7日15時10分43秒）本院107年聲監字第329號、107年聲監字第428號通訊監察書（均含附表）各1份（警卷第67至72頁）本院107年聲搜字第644號搜索票1份，臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第89至93頁）扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡1張。