臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第862號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 林祐安（原名林芝綺）選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師郭栢浚律師被 告 葉振嘉指定辯護人 蔡清河律師被 告 蔡日輝指定辯護人 游千賢律師被 告 張上友指定辯護人 楊家瑋律師被 告 黃富廩（原名黃立杰）指定辯護人 黃俊諺律師被 告 黃泓韶指定辯護人 黃瀕寬律師上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（107年度少連偵字第35號、107年度偵字第3637號），本院判決如下：
主 文林祐安、葉振嘉共同犯剝奪行動自由罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡日輝、張上友被訴妨害自由部分，均無罪。
林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶被訴重傷害未遂部分，均公訴不受理。
犯罪事實
一、林祐安、葉振嘉（所涉傷害部分，業經本院諭知不受理判決如後）因其友人謝○騰（真實姓名、年籍資料詳卷，行為時為12歲以上未滿18歲之少年，業經本院少年法庭以107年度少護字第128號案件交付保護管束）與方士瑋發生糾紛，而於民國106年10月22日0時41分許，與謝○騰、荊○捷、蔡○洲、曾○湳、吳○賢（後四人真實姓名、年籍資料詳卷，行為時均為12歲以上未滿18歲之少年，業經本院少年法庭以107年度少護字第128號案件交付保護管束或併命勞動服務）等人，在臺南市○區○○街○○○巷○弄○○號前，持刀械、棍棒等物，追砍、毆打方士瑋及方士瑋之友人朱偉舜後，見方士瑋受傷倒地，竟與謝○騰、荊○捷、曾○湳、蔡○洲共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，將方士瑋強押上車牌號碼000-0000號自用小客車，並以方士瑋坐在後座中間，謝○騰、荊○捷分坐左右控制行動之方式，強行將方士瑋載往臺南市仁德區某平房內，由林祐安持遙控器、葉振嘉徒手毆打，而以此等強暴方式，共同剝奪方士瑋之行動自由。嗣經謝○騰等人駕車將方士瑋載至臺南市立安南醫院前，由方士瑋自行就醫，方士瑋始脫離林祐安、葉振嘉等人之掌控。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第五分局調查暨方士瑋、朱偉舜訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、按本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人；宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：（四）為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第2條、第69條第1項第4款、第2項，分別定有明文。經查，謝○騰、荊○捷、蔡○洲、曾○湳、吳○賢於為本案行為時，均係未滿18歲之少年，且其等因本案行為，為本院少年法庭調查，屬少年保護事件之當事人，是為符合上開保密規定之要求，謝○騰、荊○捷、蔡○洲、曾○湳、吳○賢之姓名均遮隱一部，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
經查，以下引用具有傳聞性質之證據資料，被告林祐安、葉振嘉及其等之辯護人，均不爭執或同意做為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實業據被告林祐安、葉振嘉均坦承不諱，核與證人即被害人方士瑋於警詢及偵查中之陳、證述、證人即共犯謝○騰、荊○捷、蔡○洲、證人吳○賢於警詢、偵查及本院少年法庭調查中之陳、證述、共犯曾○湳於警詢及本院少年法庭調查中之陳述相符，復有監視錄影翻拍照片111張、刑案現場照片16張附卷可稽，足認被告林祐安、葉振嘉之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告林祐安、葉振嘉犯行均堪認定，應均依法論科。
二、論罪科刑
（一）被告林祐安、葉振嘉行為後，刑法第302條固於108年12月27日修正施行，惟僅為文字修正，不生有利或不利之改變，應逕行適用新法，無比較新舊法之必要。
（二）按刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第302條第1項及第304條第1項之二罪名，而依同法第55條從一重處斷（最高法院29年上字第2359號判例意旨參照）。次按刑法第302條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內（最高法院74年台上字第3404號判例要旨參照），而所謂強暴，係指直接或間接對於人施以暴力，即以有形之暴力行為強加諸被害人之身體而言（最高法院95年度台上字第2517號判決意旨參照）。核被告林祐安、葉振嘉所為，均係犯刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪。
（三）被告葉振嘉之辯護人雖為被告葉振嘉辯護稱：其剝奪行動自由之行為應為傷害之部分行為，不另論罪等語，然按以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，固不另論傷害罪。惟妨害自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名（最高法院94年度台上字第4781號判決意旨參照）。查刑法第302條第1項剝奪行動自由罪之法定刑高於修正前刑法第277條第1項傷害罪之法定刑，是本無傷害行為吸收剝奪行動自由行為可言，尤其被告葉振嘉所涉傷害犯行業經本院諭知不受理判決，且其剝奪行動自由及傷害之犯行乃分別起意為之（均詳下述），則其剝奪行動自由行為自應依法論科。從而，被告葉振嘉之辯護人上開辯護，尚有誤會。
（四）按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責（最高法院106年度台上字第1730號判決意旨參照）。又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。而共同正犯間，在合同意思範圍以內，或各自分擔犯罪行為之一部，或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院103年度台上字第1926號判決意旨參照）。核被告林祐安、葉振嘉就上開犯行，與謝○騰、荊○捷、曾○湳、蔡○洲間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書雖未記載被告林祐安、葉振嘉與謝○騰為共同正犯，然因謝○騰已自陳有將被害人方士瑋帶上車，核與共犯荊○捷、被告林祐安、葉振嘉之陳述相符，是應認被告林祐安、葉振嘉與謝○騰亦為共同正犯。
（五）按兒童及少年福利法第70條第1項前段（即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。成年人與兒童或少年共同實施犯罪，而有上開加重其刑規定之適用者，固不以其明知共同實施犯罪之人為兒童或少年，即有確定故意為必要，但仍以其有與兒童或少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，始足當之（最高法院98年度台上字第7295號判決意旨參照）。查被告林祐安、葉振嘉於行為時為成年人，共犯謝○騰、荊○捷、曾○湳、蔡○洲則為未滿18歲之少年等事實，固有其等之年籍資料在卷可佐，惟因共犯謝○騰、荊○捷、曾○湳、蔡○洲於行為時均為17歲左右，且卷內亦無任何證據證明被告林祐安、葉振嘉知悉謝○騰、荊○捷、曾○湳、蔡○洲之實際年齡，則本案尚難僅以共犯謝○騰、荊○捷、曾○湳、蔡○洲客觀上未滿18歲之事實，即認定被告林祐安、葉振嘉主觀上明知或預見共犯謝○騰、荊○捷、曾○湳、蔡○洲為未滿18歲之少年，而仍與其等共犯剝奪行動自由罪。從而，檢察官主張被告林祐安、葉振嘉應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑等語，尚有誤會。
（六）爰審酌本案起因於被告林祐安、葉振嘉之友人與被害人方士瑋間之糾紛，被告林祐安、葉振嘉不思以理性方式協助解決爭端，竟於被害人方士瑋受傷倒地後，剝奪其行動自由，法治觀念顯有偏差；兼衡其等年紀尚輕、素行（被告林祐安為本案行為前，已有因妨害自由案件，經本院論罪科刑之紀錄；被告葉振嘉為本案行為前，無因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽）、智識程度（被告林祐安為高職學歷，被告葉振嘉為國中學歷）、犯罪方法、角色分工、均與被害人方士瑋無特別關係、職業及家庭狀況（被告林祐安陳稱：目前在家幫忙，不必撫養他人；被告葉振嘉陳稱：目前從事電子業，需要撫養奶奶）、均坦承犯行之態度、業與被害人方士瑋和解（和解書1份附卷可稽）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告張上友、蔡日輝於上開時間、地點，與共同被告林祐安、葉振嘉、共犯荊○捷、蔡○洲、曾○湳，共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，將被害人方士瑋強押上車牌號碼000-0000號自用小客車內，並載往臺南市仁德區某平房內毆打，而以此強暴方式，共同剝奪被害人方士瑋之行動自由（所涉傷害部分，另經本院諭知不受理判決如後）。因認被告張上友、蔡日輝亦共同涉犯刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
再按認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。末按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。
若僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、聯繫、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，始為共同正犯（最高法院108年度台上字第2875號判決意旨參照）。又所謂共同正犯之共同犯意，乃二人以上之人互相認識他方之行為，而有互相利用他方行為以完成犯罪之意思，足以表示其惡性之共同，始應為共同評價，故若不認識對方之行為，或無互相利用他方行為以完成犯罪之意思，自不能論以共同正犯。
三、檢察官認被告張上友、蔡日輝共同涉犯刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪，無非係以證人即被害人方士瑋、證人即共同被告林祐安、葉振嘉、證人即共犯謝○騰、荊○捷、證人吳○賢於警詢及偵查中之證述、監視錄影翻拍照片等，為其主要論據。
四、訊據被告張上友、蔡日輝均堅詞否認有何妨害自由犯行，被告張上友辯稱：其當時只是駕車跟著前車離開，並不知道方士瑋被押上車，到達臺南市仁德區某平房後，其並未下車，自無剝奪方士瑋行動自由之犯意與行為等語；被告蔡日輝辯稱：其一直在車上睡覺，並不知道車外發生何事，並無剝奪方士瑋行動自由之犯意與行為等語。經查：
五、經查：
（一）共同被告林祐安、葉振嘉因其友人即共犯謝○騰與被害人方士瑋發生糾紛，而於106年10月22日0時41分許，與共犯謝○騰、荊○捷、曾○湳、蔡○洲、少年吳○賢等人，在臺南市○區○○街○○○巷○弄○○號前，持刀械、棍棒等物，追砍被害人方士瑋及被害人方士瑋之友人朱偉舜後，見被害人方士瑋受傷倒地，即與共犯謝○騰、荊○捷、曾○湳、蔡○洲共同將被害人方士瑋強押上車牌號碼000-0000號自用小客車，並以被害人方士瑋坐在後座中間，共犯謝○騰、荊○捷分坐左右控制行動之方式，強行將方士瑋載往臺南市仁德區某平房內；被告張上友、蔡日輝亦有與共同被告林祐安等人，一起從臺南市○區○○街○○○巷○弄○○號前，前往臺南市仁德區某平房等事實，業據證人即被害人方士瑋、證人即共同被告林祐安、葉振嘉於警詢及偵查中陳、證述、證人即共犯謝○騰、荊○捷、蔡○洲、證人吳○賢於警詢、偵查及本院少年法庭調查中陳、證述、共犯曾○湳於警詢及本院少年法庭調查中陳述明確，復有監視錄影翻拍照片111張、刑案現場照片16張附卷可稽，被告張上友、蔡日輝亦不爭執，堪可認定。
（二）證人即被害人方士瑋於警詢及偵查中陳、證稱：伊被追砍、受傷跌倒後，就被人強拉上紅色轎車，謝○騰及一名不知名男子與伊坐在後座；他們將伊強押到不知名地點的房間，謝○騰、荊○捷、葉振嘉又開始毆打伊，林祐安拿遙控器敲打伊的右眼，蔡日輝、張上友、曾○湳在旁邊觀看，沒有動手等語（參見警二卷第297、313、314頁，偵一卷第378頁）。共同被告林祐安於警詢及偵查中陳稱：謝○騰、荊○捷把方士瑋押上紅色轎車前往一個平房，當時總共有三部車前往，最前面是紅色轎車，方士瑋、謝○騰、荊○捷坐在後座，第二台車車上有伊、葉振嘉、蔡日輝，第三台車是張上友開車，車上有曾○湳；下車的有伊、葉振嘉、蔡日輝、張上友、謝○騰、荊○捷、曾○湳，伊與葉振嘉、張上友、謝○騰、荊○捷、曾○湳有進去小房間，伊有用遙控器打方士瑋等語（參見警一卷第27、28頁、偵四卷第249、307頁）。證人即共同被告葉振嘉於警詢及偵查中陳、證稱：伊與林祐安、蔡日輝都有進到小房間，伊與林祐安、謝○騰都有打方士瑋，蔡日輝在旁邊看等語（參見警一卷第39頁、偵二卷第578頁）。共犯謝○騰陳稱：伊將方士瑋帶上車，荊○捷也有上車等語（參見警一卷第146頁）。共犯荊○捷陳稱：伊與謝○騰、蔡○洲將方士瑋帶上車，伊與謝○騰坐在後座，把方士瑋押在中間等語（參見警一卷第174、181頁）。綜合上開陳、證述可知，被告蔡日輝、張上友雖有與共同被告林祐安等人一起前往臺南市仁德區某平房，然其等並非將被害人方士瑋押上汽車並同車控制被害人方士瑋行動之人，亦未於臺南市仁德區某平房內毆打被害人方士瑋，充其量只是在場觀看之人而已。
（三）依據證人即共同被告葉振嘉於偵查中證稱：在太子廟集結前，只知道要去打方士瑋而已，不知道要把方士瑋押上車等語（參見偵二卷第579頁），同案被告黃富廩於警詢時陳稱：伊當時有看到方士瑋被載走，但不知道是誰載走、要載去哪裡做什麼，其沒有跟著去等語（參見警一卷第65頁），以及本案並無任何證據證明共同被告林祐安等人，在臺南市○區○○街○○○巷○弄○○號前，持刀械、棍棒等物，追砍被害人方士瑋前，已先謀議要將被害人方士瑋強行帶往臺南市仁德區某平房，是共同被告林祐安等人，將被害人方士瑋強行帶往臺南市仁德區某平房一事，應是臨時起意為之。又被告蔡日輝、張上友並非將被害人方士瑋押上汽車並同車控制被害人方士瑋行動之人，亦未於臺南市仁德區某平房內毆打被害人方士瑋，即未實施剝奪行動自由罪之構成要件行為，而從被害人方士瑋被強行帶往汽車及平房之過程，可知係由共犯謝○騰、荊○捷、共同被告葉振嘉、林祐安主導，被告蔡日輝、張上友均無法支配犯罪「是否」或「如何」實現，且縱使被告蔡日輝、張上友不在現場，對於犯罪之進行，亦無任何影響，卷內更無任何證據證明被告蔡日輝、張上友有利用共犯謝○騰、荊○捷、曾○湳、蔡○洲、共同被告葉振嘉、林祐安之行為以剝奪被害人方士瑋行動自由之意思，是難僅以被告蔡日輝、張上友同在現場之客觀行為，驟認被告蔡日輝、張上友與共犯謝○騰、荊○捷、曾○湳、蔡○洲、共同被告葉振嘉、林祐安有共同剝奪被害人方士瑋行動自由之犯意聯絡及行為分擔，而得以剝奪行動自由罪相繩。
六、綜上各節，公訴人所舉事證，僅能證明被告蔡日輝、張上友於共同被告林祐安等人將被害人方士瑋強行帶上汽車及帶往臺南市仁德區某平房毆打時，有同在現場而已，尚不足證明被告蔡日輝、張上友確有起訴書所指之剝奪行動自由之犯行。此外，復查無其他積極證據可佐，揆諸首揭證據裁判主義及無罪推定原則，此部分自應為被告蔡日輝、張上友無罪之諭知，以昭審慎。
丙、不受理部分
一、公訴意旨略以：緣共犯謝○騰因故與被害人方士瑋發生糾紛而心生不滿，於106年10月21日晚間，得知被害人方士瑋、朱偉舜在臺南市○區○○○路○○巷○○號鼎大菸酒商行內，竟號召被告林祐安、葉振嘉、張上友、蔡日輝、黃富廩、黃泓韶、共犯荊○捷、蔡○洲、吳○賢、曾○湳及某真實姓名、年籍資料不詳之成年男子數人，共同在臺南市仁德區太子廟前空地集結商討尋仇事宜；被告林祐安等人主觀上均可預見非屬管制刀械之開山刀、鋸子及鐵棍等工具質地堅硬、而開山刀及鋸子刀鋒銳利，具有相當之長度，在盛怒且集數人之力持刀、棍棒圍砍之下，均難以精準地理性控制渠等所持開山刀、鋸子及鐵棍揮砍之力道，且依該開山刀之鋒利程度，如朝他人之身體揮砍或突刺，均極可能造成他人身體或健康有重大不治或難治，而可能造成重傷害之結果，詎渠等仍共同基於縱使持上開刀械朝被害人方士瑋、朱偉舜身體揮砍，而發生身體或健康重大不治及難治之重傷害結果，亦不違背其本意之重傷害不確定故意之犯意聯絡，分乘車牌號碼000-0000號、APA-2652號、AVF-3601號、5171-G3號等自用小客車，前往被害人方士瑋、朱偉舜斯時所在之上開鼎大菸酒商行埋伏；而被告黃富廩則另外邀集不知情之林筠翔、涂嘉豪（上2人，所涉重傷害犯行，另經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼00-0000號車輛至鼎大菸酒行旁之北海釣蝦場等候；嗣被告林祐安等人所駕駛之前揭車輛接近鼎大菸酒商行時，被害人方士瑋及朱偉舜發現遭人跟蹤埋伏隨即展開逃逸，被告林祐安等人旋在後追逐被害人方士瑋所騎乘、搭載被害人朱偉舜之車牌號碼000-0000號重型機車；於翌（22）日0時41分許，追逐至臺南市○區○○街○○○巷○弄○○號前時，被害人方士瑋及朱偉舜遭車牌號碼000-0000號自用小客車自後追撞，被害人方士瑋、朱偉舜人、車倒地，共犯蔡○洲等人見狀，旋下車分持上開開山刀、鋸子及棍棒等物，朝被害人方士瑋及朱偉舜身體各處攻擊、猛砍，復又將被害人方士瑋帶往臺南市仁德區民宅內毆打，被害人方士瑋因此受有右前臂撕裂傷5公分、左前臂撕裂傷2公分、左臂撕裂傷5公分及右小腿撕裂傷併異物存留、左及右側肱骨骨折等傷害；被害人朱偉舜則受右側創傷性氣血胸、多數撕裂傷合併擦傷等傷害，而著手實施重傷害之行為，幸因被害人朱偉舜情急翻越該處圍牆柵間躲避，後經緊急送往其奇美醫院救治，經接受內視鏡胸腔探查及清創手術、胸管引流搶救後，始倖免於難而未生重傷之結果。因認被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶，乃共同涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪等語。
二、按刑法重傷害罪及普通傷害罪之區別，係以行為人犯罪之故意為何而定。換言之，行為人於下手加害時，究係基於使人受重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之發生為分別。
而被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，可藉為認定犯意究屬如何之重要參考資料，然尚非絕對唯一標準，亦須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過，以及其他具體情形加以判斷（最高法院104年度台上字第1706號判決意旨參照）。次按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）。
三、本件檢察官認被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶共同涉犯重傷害未遂罪，無非係以被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶之陳述、證人即共同被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、黃富廩、黃泓韶、證人即共犯謝○騰、曾○湳、荊○捷、蔡○洲、吳○賢、證人即被害人方士瑋、朱偉舜之證述、共同被告張上友之陳述，以及臺南市政府消防局救護紀錄表、奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書、監視錄影翻拍照片、通訊軟體對話擷取、臺南市政府警察局刑案現場勘察報告等，為其主要論據。
四、訊據被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶均堅詞否認有何共同重傷害未遂犯行，被告林祐安辯稱：
其當時乃基於傷害之犯意拿刀下車，但沒有砍到對方，應只成立傷害罪等語；被告葉振嘉辯稱：其當時乃基於傷害之犯意拿棍棒下車，但沒有打到對方，應只成立傷害罪等語；被告蔡日輝辯稱：其並未參與謀議，亦未下手傷人，應不構成犯罪等語；被告張上友辯稱：其當時只同意開車載人，並沒有要打人，應只成立幫助傷害罪，最多只成立傷害罪等語；被告黃富廩辯稱：其是因謝睿騰邀約，而前往案發附近，其沒有與謝睿騰商討如何尋仇、報復，到現場也沒有毆打方士瑋、朱偉舜，應不構成犯罪等語；被告黃泓韶辯稱：其當時乃基於傷害之犯意拿棍棒下車，但沒有打到對方，應只成立傷害罪等語。
五、經查：
（一）共犯謝○騰前因故與被害人方士瑋發生糾紛而心生不滿，於106年10月21日晚間，得知被害人方士瑋、朱偉舜在臺南市○區○○○路○○巷○○號鼎大菸酒商行內，即號召被告林祐安、葉振嘉、共犯荊○捷、蔡○洲、吳○賢、曾○湳及某真實年籍姓名不詳之成年男子數人，共同在臺南市仁德區太子廟前空地集結商討尋仇事宜；被告蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶亦有應邀前往臺南市仁德區太子廟前空地與謝○騰等人會合；被告林祐安等人隨即分乘車牌號碼000-0000號、APA-2652號、AVF-3601號、5171-G3號等自用小客車，前往被害人方士瑋、朱偉舜斯時所在之上開鼎大菸酒商行；嗣被告林祐安等人所駕駛之前揭車輛接近鼎大菸酒商行時，被害人方士瑋及朱偉舜發現遭人跟蹤隨即展開逃逸，被告林祐安等人所駕車輛旋在後追逐被害人方士瑋所騎乘、搭載被害人朱偉舜之車牌號碼000-0000號重型機車；於翌（22）日0時41分許，追逐至臺南市○區○○街○○○巷○弄○○號前時，被害人方士瑋及朱偉舜遭車牌號碼000-0000號自用小客車自後追撞，被害人方士瑋、朱偉舜人、車倒地，共犯蔡○洲等人見狀，有人下車分持開山刀、鋸子及棍棒等物，朝被害人方士瑋及朱偉舜身體各處攻擊，復將被害人方士瑋帶往臺南市仁德區某平房毆打，被害人方士瑋因此受有右前臂撕裂傷5公分、左前臂撕裂傷2公分、左臂撕裂傷5公分及右小腿撕裂傷併異物存留、左及右側肱骨骨折等傷害；被害人朱偉舜則受右側創傷性氣血胸、多數撕裂傷合併擦傷（撕裂傷如下：臉部6公分，右手肘1公分，右前大腿外側3.5公分，右膝2.5公分，右背部5.5公分2.5公分，右後大腿6公分，左手肘2.5公分，左腰3公分）等傷害，朱偉舜情急翻越該處圍牆柵間躲避，後經緊急送往其奇美醫院救治，接受內視鏡胸腔探查及清創手術、胸管引流，未生重傷之結果等事實，業據證人即共同被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、黃富廩、黃泓韶、證人即共犯謝○騰、曾○湳、荊○捷、蔡○洲、吳○賢、證人即被害人方士瑋、朱偉舜證述、共同被告張上友陳、證述明確，復有臺南市政府消防局救護紀錄表1份、奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書3份、病歷0份、通訊軟體對話擷取、臺南市政府警察局刑案現場勘察報告各1份、車輛詳細資料報表4份、監視錄影翻拍照片111張、刑案現場照片16張附卷可稽，被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶亦不爭執，堪可認定。
（二）被告林祐安於偵查中陳稱：其不認識方士瑋、朱偉舜，因為方士瑋去砸謝○騰家的炸雞店，且在案發前一天，還帶人打謝○騰，其才會去修理方士瑋、朱偉舜；當初只是要教訓他們，揍他們幾拳，讓他們受點皮肉傷，攜帶刀棍只是怕他們反擊，其不知道朱偉舜被砍到命危等語（參見偵四卷第190、246、248、250、337、339頁）。被告葉振嘉於偵查中陳稱：伊不認識方士瑋、朱偉舜，也無恩怨，是謝○騰說他家的炸雞店被砸，找其一起去找方士瑋、朱偉舜算帳等語（參見偵二卷第576頁）。被告蔡日輝於警詢時陳稱：其不認識方士瑋、朱偉舜，也沒有仇恨或糾紛等語（參見警一卷第50頁）。被告張上友於警詢時陳稱：其不認識方士瑋、朱偉舜，也沒有仇恨或糾紛等語（參見警一卷第97頁）。被告黃富廩於警詢及偵查中陳稱：其不認識方士瑋、朱偉舜，也沒有仇恨或糾紛，是謝○騰與方士瑋有糾紛，當天是謝○騰打電話給其，說要去處理方士瑋砸雞排店的事情，對象是方士瑋，其以為是要好好講，不知道要圍毆他們等語（參見警一卷第61、62、64、65、67頁、偵一卷第311頁）。被告黃泓韶於警詢及偵查中陳稱：其不認識方士瑋、朱偉舜，也沒有仇恨或糾紛等語（參見警一卷第79頁、偵三卷第295頁）。共犯謝○騰於警詢時陳稱：本案是因為方士瑋騙荊○捷去玩職棒簽賭，荊○捷欠方士瑋10幾萬的賭金，方士瑋他們在網路上罵荊○捷的爸爸，其在106年12月20日0時許，被方士瑋等10幾人毆打，10月21日20時許，其母親的炸雞店被砸，其才會找方士瑋等人出來說清楚，其當時只認識方士瑋，不認識朱偉舜等語（參見警一卷第146、147、153頁）。共犯荊○捷於警詢及偵查中陳稱：其只認識方士瑋，不認識朱偉舜，因為其與方士瑋有棒球賭盤的金錢糾紛，其欠方士瑋新臺幣13萬，方士瑋還去打謝○騰和砸謝○騰的店，才要攔方士瑋等人，因為不要砍頭部以上都不會死，其才只砍方士瑋臀部等語（參見警一卷第179、182頁、偵一卷第276頁）。共犯蔡○洲於警詢時陳稱：其不認識方士瑋、朱偉舜，也沒有仇恨或糾紛，當天是朱偉舜開槍，其才拿刀追朱偉舜等語（參見警一卷第201、204頁）。共犯曾○湳於警詢時陳稱：其認識方士瑋、朱偉舜，並沒有仇恨或糾紛等語（參見警二卷第241頁）。共犯吳○賢於警詢時陳稱：
其不認識方士瑋、朱偉舜，也沒有仇恨或糾紛等語（參見警二卷第251頁）。證人即被害人方士瑋於警詢及偵查中陳、證稱：本案起因是伊與荊○捷之債務問題，荊○捷欠伊錢等語（參見警二卷第298頁、偵一卷第378頁）。被害人朱偉舜於警詢時陳稱：本案起因是方士瑋與對方有金錢糾紛，荊○捷欠方士瑋錢等語（參見警二卷第317、318頁）。綜上陳述可知，本案乃起因於謝○騰、荊○捷與被害人方士瑋之糾紛，謝○騰、荊○捷等人之主要目標亦是被害人方士瑋，事先並無要使被害人方士瑋、朱偉舜受重傷之謀議；被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶與被害人方士瑋、朱偉舜並不相識，亦無糾紛，充其量只是要幫共犯謝○騰、荊○捷教訓被害人方士瑋、朱偉舜。被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶既非事主，則其等是否有冒著重刑之風險，使被害人方士瑋、朱偉舜受有重傷害之動機，尚非無疑。
（三）共犯荊○捷與真實姓名、年籍不詳之成年男子數名持刀械等追砍被害人方士瑋，謝○騰、蔡○洲及真實姓名年籍不詳之成年男子數名持刀械等追砍被害人朱偉舜等事實，業據證人即被害人方士瑋、朱偉舜、共犯謝○騰、荊○捷、蔡○洲陳、證述在卷，復有上開監視錄影翻拍照片、刑案現場照片附卷可稽，堪可認定。又被告林祐安、葉振嘉、黃泓韶雖均自陳有持刀或棍棒下車，然又稱並未砍到或打到被害人方士瑋、朱偉舜即上車離開，而依卷附監視錄影翻拍照片及刑案現場照片，被害人方士瑋、朱偉舜固分遭約5至7人追砍、毆打，惟有與被害人方士瑋、朱偉舜近身接觸者，並無法認定是被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶。從而，本案實際有以刀械、棍棒砍到或打到被害人方士瑋、朱偉舜者，應只能認定為共犯謝○騰、荊○捷、蔡○洲及不詳之成年男子，並不包括被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶在內。
（四）被害人方士瑋遭追砍、毆打後，因此受有右前臂撕裂傷5公分、左前臂撕裂傷2公分、左臂撕裂傷5公分及右小腿撕裂傷併異物存留、左及右側肱骨骨折等傷害等事實，業經認定如前，顯見荊○捷等人乃刻意持刀械砍擊被害人方士瑋之四肢，被害人方士瑋所受之撕裂傷才會集中在四肢。又證人即被害人方士瑋於偵查中證稱：伊被砍了6、7刀，算是皮肉傷，荊○捷等人將其載到安南醫院對面，其自己走進醫院等語（參見偵一卷第379頁），可知荊○捷等人施力應有所節制，始未傷及被害人方士瑋四肢之神經或筋脈。再依據被害人方士瑋上開陳述及監視錄影翻拍照片、刑案現場照片，被害人方士瑋約遭6、7人追砍，明顯居於劣勢，於受傷倒地後，又被強行押往某平房，行動自由已經完全受到壓制，若荊○捷等人欲使被害人方士瑋斷手斷腳，或受有其他重傷害，應是輕而易舉之事，然被害人方士瑋卻能自行走到醫院就醫，且事後診斷，亦無任何足以導致身體或健康，有重大不治或難治傷害之危險，顯見被害人方士瑋未受重傷，並非荊○捷等人於行為時受到阻礙所致，而是荊○捷等人刻意為之。從而，荊○捷等人是否基於重傷害之犯意，而追砍、毆打被害人方士瑋，實屬有疑。
（五）被害人朱偉舜遭追砍、毆打後，因此受有右側創傷性氣血胸、多數撕裂傷合併擦傷等傷害，後經緊急送往其奇美醫院救治，接受內視鏡胸腔探查及清創手術、胸管引流，未生重傷之結果等事實，業經認定如前，除較嚴重之右側創傷性氣血胸外，均係受有不致嚴重減損身體機能之多數撕裂傷合併擦傷等傷害。又依據證人即被害人朱偉舜於偵查中證稱：當時伊躲到車縫裡，再爬進去圍牆內，他們有意思要爬進來，但後來沒有爬，就跑掉了等語（參見偵一卷第386頁），以及監視錄影翻拍照片、刑案現場照片所示，被害人朱偉舜約遭5、6人追砍，明顯居於劣勢，若共犯謝○騰等人欲使被害人朱偉舜斷手斷腳，或受有其他重傷害，以此執念之深，應不會任由被害人朱偉舜輕易翻牆逃跑，被害人朱偉舜亦應不會僅受有此右側創傷性氣血胸較嚴重之傷害。再者，依據共犯謝○騰陳稱：伊當時只是要問方士瑋等人為何要砸其母親的店，卻見朱偉舜拿槍出來，伊就拿刀朝朱偉舜的四肢砍，因為很混亂，不知道砍到哪裡等語（參見警一卷第142、153頁），就被害人朱偉舜有拿槍出來之情節，核與共犯蔡○洲、被害人方士瑋、朱偉舜之陳述相符，是可合理推論被害人朱偉舜所受之右側創傷性氣血胸，乃共犯謝○騰見朱偉舜拔槍，一時失控持刀砍擊所致。而因被害人朱偉舜拔槍乃偶發事故，則共犯謝○騰此部分行為是否為他人所得預見，而在原計畫之範圍，尚非無疑。尤其，共犯謝○騰等人之主要目標乃被害人方士瑋，而非被害人朱偉舜，衡情應無使被害人朱偉舜所受傷害重於被害人方士瑋之理。從而，暫不論共犯謝○騰是否以重傷害之犯意砍擊被害人朱偉舜，共犯謝○騰以外之人是否基於重傷害之犯意，而追砍、毆打被害人朱偉舜，確屬有疑。
（六）檢察官雖以被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶主觀上均可預見非屬管制刀械之開山刀、鋸子及鐵棍等工具質地堅硬、而開山刀及鋸子刀鋒銳利，具有相當之長度，在盛怒且集數人之力持刀、棍棒圍砍之下，均難以精準地理性控制力道，且依該開山刀之鋒利程度，如朝他人之身體揮砍或突刺，均極可能造成他人身體或健康有重大不治或難治，而可能造成重傷害之結果為據，主張被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶乃基於重傷害之未必故意。然而，是否基於重傷害之犯意，仍應綜合一切情狀而為認定，單以人數多寡及使用工具立論，無非係將聚眾持刀械鬥毆者，一律論以重傷害犯意，恐非妥適。又共犯曾○湳於警詢及本院少年法庭調查中陳稱：其一開始有拿棍子要打人，但後來發現是方士瑋後，有阻止其他人打他等語（參見警一卷第215、216頁、警二卷第240、241頁、本院107年度少調字第65號卷第253、410頁），核與被害人方士瑋於本院少年法庭調查時陳稱：曾○湳當時有阻止別人打他等語（參見本院107年度少調字第65號卷第253頁）相符。由此可知，在共犯謝○騰等人方面，並不是每個人於事前均知道包含攻擊目標為被害人方士瑋等人在內之詳情，也不是每個人都要使被害人方士瑋等人受到嚴重之傷害，是不能僅以被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶方面人數眾多，且持有刀械、棍棒，即認被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶均有重傷害之犯意。尤其，共犯謝○騰、荊○捷、蔡○洲、曾○湳、吳○賢均經本院少年法庭以傷害非行宣告保護管束等處分，有本院少年法庭107年度少護字第128號（107年度少調字第65號）宣示判決筆錄1份在卷可查（參見偵四卷第359頁至第362頁），若與被害人方士瑋、朱偉舜有糾紛且持刀械砍擊被害人方士瑋、朱偉舜之共犯謝○騰、荊○捷，尚僅有傷害犯意，則與被害人方士瑋、朱偉舜並無糾紛，且未持刀械砍擊到被害人方士瑋、朱偉舜之被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶，應不至於會有高於傷害犯意之重傷害犯意。
（七）綜上所述，被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶與被害人方士瑋、朱偉舜本不認識、亦無仇怨嫌隙，充其量只是因為被害人方士瑋與共犯謝○騰、荊○捷之糾紛，相助謝○騰、荊○捷教訓告訴人方士瑋、朱偉舜而已，且因被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶均非持刀械砍擊到被害人方士瑋、朱偉舜之人，而依據共犯謝○騰、荊○捷、蔡○洲等人下手砍擊被害人方士瑋、朱偉舜，以及被告林祐安等人將被害人方士瑋強行帶往平房毆打後送往醫院之行為態樣、攻擊部位、力道及後續舉動，亦難認其等當時有互相利用，以使被害人方士瑋、朱偉舜受有重傷害之犯意聯絡，是被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶此部分所為，充其量只是基於傷害之犯意，而構成修正前刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶均涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪，容有誤會。
六、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條，分別定有明文。次按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。是犯罪事實是否經檢察官起訴，應以起訴書之記載為準，與所引用之法條及罪名無涉，檢察官若以非告訴乃論之罪名提起公訴（如殺人未遂或重傷害未遂罪），經法院審理結果，認為行為人所犯應評價為告訴乃論之罪（如傷害罪），且經告訴人於第一審辯論終結前撤回告訴，其訴追條件既有欠缺，法院即應逕為不受理之判決，且毋庸依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。查被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶，充其量只構成修正前刑法第277條第1項之傷害罪，業經認定如前，而依刑法第287條前段規定，此罪須告訴乃論。茲因被害人方士瑋、朱偉舜已與被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶和解成立，並撤回告訴，有和解書及刑事撤回告訴狀各2份在卷可查（參見偵四卷第317頁至第321頁、第325頁至第329頁），揆諸前開規定，並本於程序優先實體之原則，爰就被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶被訴之此部分犯行，均諭知不受理之判決（其中被告黃泓韶部分，不經被告黃泓韶到庭進行言詞辯論）。
七、被告林祐安、葉振嘉、蔡日輝、張上友、黃富廩、黃泓韶此部分犯行，因欠缺追訴條件而為不受理判決，是被告張上友聲請傳喚謝○騰到庭作證，被告黃泓韶聲請黃富廩到庭作證，以證明其等案發當時之舉止，均無必要，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第3款、第307條，刑法第28條、第302條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官李駿逸到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 郭瓊徽法 官 李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第302條第1項私行私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。