臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度金訴字第6號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 洪瑞泰選任辯護人 鄭仁壽律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3953號），嗣被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文甲○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○係「晉昂投資顧問股份有限公司」（址設臺北市○○區○○路○○○ 號13樓，下稱晉昂公司）之負責人，其明知晉昂公司未經主管機關金融監督管理委員會許可經營證券投資顧問事業，其本人亦未取得財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會核發之證券投資信託及顧問事業投資分析人員證照，故依法不得直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，竟仍基於非法經營證券投資顧問事業之犯意，自民國93年起至105 年12月間止，分別在臺北、新竹、臺中、臺南與高雄等處，開設名為「巴菲特班甲○○（Michael on）」之證券理財投資課程，公開招攬魏睿宏、劉雲忠、黃鴻彰、邱淑梅等不特定學員，並向各該學員分別收取課程費用新臺幣（下同）5 千元（98年起調整為6 千元）之對價，由學員事先匯入晉昂公司所申設之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶，再由甲○○以電子郵件將其所設計之電腦軟體即名為「盈再表」之教材寄送予學員，並於巴菲特課程講授「盈再表」之操作與功能介紹，包括強調該表具備自動連結台股股市管測站及抓取台股上市、上櫃公司個股財務報表等公開資訊之全自動化功能，並能自動運算分析相關數據，學員只要輸入個別台股股票代碼後，在「盈再表」之J欄（即建議欄）之預期報酬率下即會顯示「淑（指「便宜」）」、「貴」，及在K欄顯示「合格」、「貴了」或正負率百分比（指買入或賣出該股票之年獲利或虧損百分比）等內容，代表建議學員買入或賣出該個股及個股報酬率等意見。甲○○並另於盈再表內設置「mikeon持股大公開」選項，使學員得以點選後超連結「巴菲特班討論區」之網頁，而觀看其在該網頁中所刊登之「以大立光週線圖搭配盈再表，說明盈再表很精準抓到大立光買進及賣出的建議價」等其個人操作盈再表後買賣股票之意見，藉以宣揚盈再表之效果，而提供不特定學員有關台股上市、上櫃股票之買賣建議及預期報酬率等個股分析意見。嗣因中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會接獲民眾檢舉，移送法務部調查局偵辦，因而循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告甲○○所為，係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述（本院卷第233 頁），經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、辯護人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1第1 項規定，裁定進行審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第
1 項審判外陳述排除之限制，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（本院卷第233 頁），核與證人即「巴菲特班」學員魏睿宏（偵卷第39至42、245 至247 頁）、劉雲忠（偵卷第77至80、25
9 至260 頁）於調查及偵查時、邱淑梅（偵卷第115 至118頁）及黃鴻彰（偵卷第153 至156 頁）於調查時之證述情節均大致相符，並有中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會104 年11月24日中信顧字第1040005582號函（偵卷第191至195 頁）、金融監督管理委員會證券期貨局106 年11月24日證期（投）字第1060046499號函（偵卷第19頁）、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會106 年12月5 日證基字第1060001853號函（偵卷第21頁）、晉昂公司之公司基本資料及台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細1 份（偵卷第23至25、227 頁）、「盈再表」Excel 檔案
2 份（偵卷第27至29頁）、盈再表（mikeon持股大公開）紙本1 份（偵卷第61至63頁）、盈再表( 巴菲特班討論區) 紙本6 張（偵卷第65至75頁）、盈再表光碟1 片（偵卷第327頁）、巴菲特班上課日期表及招生文宣各1 份（偵卷第49至55頁）、巴菲特班教材( 全自動化盈再表，操作步驟) 1 份（偵卷第38頁）等資料在卷可稽，足徵被告前開出於任意性之自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按證券投資信託及顧問法第4 條規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」、「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構」、「證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。」、「證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」；同法第5 條第7 款規定：「證券投資顧問契約：指證券投資顧問事業接受客戶委任，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議所簽訂投資顧問之委任契約。」；同法第107條第1 款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務…」。上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要；且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要（最高法院100 年度台上字第5828號判決意旨可資參照）。
（二）又按經營證券投資顧問業者，並非以提供其本人研究之分析意見或推介建議予他人為必要，若以經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務，無論係直接或間接自委任人或第三人取得報酬，即構成經營證券投資顧問業務，自應受證券投資信託及顧問法之規範。又技術分析有別於基本分析，技術分析軟體在設計或使用時，取決於程式設計者、使用者對於技術分析之理解及所採用理論，亦即其等主觀之投資觀點而定，故在銷售證券投資分析軟體時，若該軟體就使用之技術分析指數、參數已設定，無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示者，則該證券投資分析軟體之程式已摻有程式設計者對於金融市場趨勢判斷之意見。又若該軟體並已設定特定情況下提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能時，自足以認為該軟體具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能。另銷售該證券投資分析軟體者，以及購買該軟體者間之報酬或價金，若係全部或部分取決於該軟體所提供之價值分析或推介建議之功能（即該程式設計者對於技術分析指數、參數之設定，即程式設計者對於金融市場趨勢之投資觀點）時，當可認為其銷售證券投資分析軟體之行為構成證券投資信託及顧問法第四條第一項所規定「證券投資顧問」的要件（最高法院101 年度台上字第6562號判決意旨參照）。
（三）查本件被告甲○○於課程中講授「盈再表」之操作與功能介紹，強調該表具備自動連結台股股市管測站及抓取台股上市、上櫃公司個股財務報表等公開資訊之全自動化功能，並能自動運算分析相關數據，學員只要輸入個別台股股票代碼後，在「盈再表」之J欄（即建議欄）之預期報酬率下即會顯示「淑（指「便宜」）」、「貴」，及在K欄顯示「合格」、「貴了」或正負率百分比（指買入或賣出該股票之年獲利或虧損百分比）等內容，代表建議學員買入或賣出該個股及個股報酬率等意見；被告並另於盈再表內設置「mikeon持股大公開」選項，使學員得以點選後超連結「巴菲特班討論區」之網頁，而觀看其在該網頁中所刊登之「以大立光週線圖搭配盈再表，說明盈再表很精準抓到大立光買進及賣出的建議價」等其個人操作盈再表後買賣股票之意見，藉以宣揚盈再表之效果，而提供不特定學員有關台股上市、上櫃股票之買賣建議及預期報酬率等個股分析意見，自屬經營證券投資顧問事業之範圍，且被告及晉昂公司未經主管機關許可並核發許可證照，是核被告甲○○所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
（四）次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。查被告上開非法經營證券投資顧問業務之營業性行為，係本於同一犯罪計畫而於密集期間以相同之方式持續進行，未曾間斷，此非法經營證券投資顧問業務之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，在未經刑罰權之訴追行使手段（諸如經犯罪偵查機關查獲），或有何積極事證（例如先後行為之時間差距甚遠、期間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷，在行為概念上，縱有多次非法經營證券投資顧問業務之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。是本案被告雖於前揭期間內持續多次從事證券投資顧問業務之行為，參照前述說明，亦僅成立一罪，且因其行為時間持續至102 年7 月31日即刑法修正施行之後，故無新舊法比較適用之問題，附此敘明。
（五）另按93年11月1 日施行之證券投資信託及顧問法第121 條規定「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之
1 所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2 與第18條之3 規定，不再適用」。而證券交易法第18條第1 項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，且違反前揭規定時，應依同法第175 條之規定論以刑責。嗣於95年1 月11日證券交易法第18條第1 項修正為「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。經參照其修正理由為「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1 日施行，依據該法第121 條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2 與第18條之3 規定，不再適用，爰修正第一項規定」。是修正前證券交易法第18條第1 項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月
1 日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再適用。復按行為後法律有變更者，應依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪並均應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2 條第1 項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度台上字第6237號判決意旨參照）。本案被告違反證券投資信託及顧問法及證券交易法之犯行既認屬繼續行為之犯罪型態，自應適用其行為時之證券投資信託及顧問法之規定論處，附此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券投資顧問業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若未依法取得營業許可而經營證券投資顧問等業務，將對於國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。茲本件被告明知未經主管機關金融監督管理委員會許可，不得經營證券投資顧問事業，竟仍非法經營證券投資顧問事業，以此牟利，所為已破壞國家金融交易秩序，損及證券投資顧問事業之專業性，並有害投資人獲得忠實及專業之服務，行為實有不該，本不宜薄懲；惟念被告最終坦承犯行，犯後態度尚可，並審酌其因本案從事證券投資顧問事業之時間、收取之費用；再考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其自承碩士畢業之智識程度、未婚無子女、目前無業、曾擔任老師工作、月收入約4 、5 萬元之家庭生活狀況（本院卷第246 頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。
（七）末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。經查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，考量被告僅因一時失慮而觸犯刑章，且其於本案發生後，坦承犯行不諱，並斟酌公訴人於審理時表示可接受附條件緩刑等語（本院卷第246 至247 頁），諒被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞；且考量被告目前業已退休等生活經濟狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而使被告出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，是本院綜合上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑4 年，以啟自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，併依同法第74條第2 項第4 款規定，併諭知被告應在本判決確定後1 年內向公庫支付20萬元，以期符合本件緩刑目的。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收部分：
（一）按刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之
3 、第40條之2 ；另於105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，並依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，均自
105 年7 月1 日起施行，而立法者因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件自應適用裁判時之法律即105 年7 月1 日施行之相關規定，不生新舊法比較之問題。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告因上揭犯行取得共計30萬元之犯罪所得，除據被告於本院審理時供承在卷外，並經公訴人於本院審理時所肯認（本院卷第
245 至246 頁），是本件被告應沒收之犯罪所得即為30萬元，該等犯罪所得雖未扣案，然既為被告因本案犯罪所得之財物，且與其本身所有之金錢混同而不能識別，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3 項規定，追徵其價額。至被告用以教授課程、提供分析、開設群組及傳送訊息之工具均未扣案，檢察官復未說明被告係以何工具為上開犯行，卷內更無證據可徵該等工具為被告所有或現仍存在，倘予追徵其價額，恐徒增估算上與執行上之大量人力、物力之司法資源耗費，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1款，刑法第2 條第2項、第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第74條第
1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本件經檢察官王聖豪提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
刑事第三庭 法 官 林岳葳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃得勝中 華 民 國 107 年 9 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。