臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度簡上字第157號上 訴 人即 被 告 葉新蓓選任辯護人 林炎昇律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國108 年3 月11日108 年度簡字第406 號刑事第一審簡易判決（起訴書案號：10
7 年度偵字第15913 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉新蓓犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、葉新蓓於民國107 年7 月16日10時29分許，徒步行經臺南市○區○○路0 段000 號全聯福利中心前，見王瑜瑋所有之腳踏車停放在騎樓，且未上鎖，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，徒手竊取該腳踏車，得手後旋騎乘該腳踏車離去。嗣因王瑜瑋發現腳踏車遭竊而報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，而循線查悉上情（上開腳踏車已為警扣案而發還予王瑜瑋）。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告葉新蓓及其辯護人於本院準備程序時，均同意作為證據（見簡上卷第88頁至第90頁、第180 頁至第181頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依上開規定，認均具有證據能力。
二、另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
三、至被告雖否認衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）10
8 年11月6 日嘉南司字第108007962 號函暨所附病歷資料之證據能力（見簡上卷第180 頁至第181 頁），惟按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第15
9 條之4 第2 款定有明文。又依醫師法第12條第1 項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，則該病歷應屬業務上所製作之紀錄文書，自屬從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100 年度台上字第457 號、103 年度台上字第1550號刑事判決意旨參照）。職是，上開嘉南療養院之病歷資料既係醫師在醫療業務過程中依法所製作之紀錄文書、證明文書，且依卷附資料所示，復無證據證明上開書證於製作過程中，有何顯不可信之情形，依法自有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認有於上開時、地，牽走1 輛腳踏車之事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊所牽走的腳踏車並無長榮女中之字樣，亦無懸掛雨衣，反係佈滿灰塵，以為是無人所有，亦不確定所牽走的腳踏車是否為被害人王瑜瑋所有，且本案伊是因車禍而有腳部傷害，始於案發當日騎腳踏車回到大學路之租屋處準備搬家，並聯繫計程車司機代為載送物品，伊曾告訴計程車司機，要把腳踏車歸還之意，豈知尚未歸還前，即接到派出所員警之電話聯繫要求歸還腳踏車，伊旋即將腳踏車牽至東寧派出所歸還，伊並無竊盜之故意云云；而被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告係因車禍受傷，始於案發時、地牽走被害人之腳踏車，僅係「使用竊盜」，無竊盜之主觀犯意，且被告患有憂鬱症、躁鬱症而持續接受治療，目前僅靠救濟金過活，如為有罪之認定，請予從輕量刑。惟查：
㈠被告於上開時、地，未經被害人王瑜瑋同意，騎乘被害人所
有之腳踏車離去，經被害人發覺上開腳踏車失竊後報警處理，嗣為警查看案發時、地之監視器錄影畫面，發現係被告所為，乃撥打電話予被告，要求其歸還腳踏車，被告遂於107年7 月16日17時20分許將上開腳踏車騎乘至東寧派出所前歸還而為警扣案，並由被害人領回等情，業據證人即被害人於警詢及偵查中證述綦詳（見警卷第1 頁至第1 頁反面；偵卷第31頁至第35頁）、證人即承辦本案之員警劉俊毅於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第41頁至第43頁、易字卷第31頁至第35頁），並有監視器錄影畫面擷取照片、遭竊之腳踏車照片、贓物認領保管單、107 年8 月17日職務報告及108年6 月23日職務報告在卷可稽（見警卷第4 頁至第9 頁、第11頁、第14頁至第15頁、簡上卷第53頁），且為被告所不爭執（見簡上卷第87頁、第91頁），就此部分事實，首堪認定。
㈡被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈按竊盜罪之主觀構成要件，除竊盜故意外，尚包括「不法意
圖」及「所有意圖」，所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即，行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。至「所有意圖」，則是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，也就是行為人主觀上意欲持續地破壞他人對於客體的支配關係，而使自已對於客體處於類似所有人之地位。實務、學理雖承認「使用竊盜」之存在，惟按，無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之「使用竊盜」，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；又竊盜罪屬於即成犯，不因事後返還所竊財物，而阻礙犯罪成立（最高法院86年度台上字第4976號、83年度台上字第6100號判決參照）。而行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等情狀，予以綜合判斷。
⒉稽之證人王瑜瑋於警詢及偵查中證述：107 年7 月16日10時
許，伊去全聯商店買早餐，因為已經遲到，所以就把腳踏車停在商店前面，趕緊去上課，而沒有上鎖，該車已經騎了快
6 年很舊了，但案發時車上放有黃色的輕便雨衣及貼有長榮女中的貼紙等語明確（見警卷第1 頁至第1 頁反面；偵卷第41頁至第43頁），佐以，依本案承辦員警劉俊毅之職務報告所載：遭竊之腳踏車雖非新車，但多少會有灰塵，惟並無佈滿灰塵之情，此有職務報告及腳踏車照片可資佐證（見簡上卷第53頁；警卷第9 頁），是被告所竊取之腳踏車，雖非新車，然平日既作為被害人上、下學所使用之代步工具，且該車於案發時放置有輕便雨衣及貼有長榮女中之貼紙，依此情狀，衡情應非屬無主物，然被告與被害人並不認識，其未得被害人同意，即任意將被害人之腳踏車騎乘至他處，倘其無據為己有之意思，在短暫使用之目的達成之後，自應將其所竊得之腳踏車駛回原處停放，方可使遭竊車主得以維繫先前之持有關係或使用狀態，並彰顯其僅有暫時借用之動機，但被告捨此不為，在未轉託、留言或以其他任何有效方式使被害人得知腳踏車所在，實難認被告於騎乘之初即有返還之真意；況且，依被告所聲請傳喚之證人即計程車司機李威儀於本院審理時具結證稱：伊不認識被告，但因為伊載客起起落落，對於有無看到被告也沒有印象，但有點感覺面熟，至於本案案發時有無與被告一同去東寧派出所部分，印象中好像是有，但是因為很久的事情了，也不敢確定等語（見簡上卷第127 頁至第130 頁），參以，被告為警通知歸還腳踏車至東寧派出所前時，並未見有何計程車停放在派出所門口等候載送被告之情，亦有監視器錄影畫面擷取照片可資佐證（見警卷第15頁），執此各情以觀，實難憑採確有如被告或其辯護人所稱係因被告腳傷而欲準備搬家，始一時牽走腳踏車之辯解。
⒊又被告所竊取之腳踏車，確為被害人所有，已如前述，是被
告辯稱係遭人誣陷，難以採信；至本案被告既已將上開腳踏車置於自己實力支配之下時，該竊盜罪即已既遂，縱其事後因警通知歸還腳踏車後，旋即返回予被害人，然此並不影響其竊盜犯罪之成立，附此敘明。
㈢綜上所述，被告及其辯護人如前揭所辯，均非可採，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第320 條第1 項之規定於108 年5 月29日
修正公布施行，並於同年月31日生效。該條項修正後，竊盜罪之法定刑業由原定之「5 年以下有期徒刑、拘役或（銀元）500 元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）500,000 元以下罰金」，其中修正前規定「（銀元）500 元以下罰金」部分，依刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段規定，可處15,000元以下罰金，修正後則可處500,000 元以下罰金，是修正後已提高罰金刑部分之最高刑度，涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要。而依刑法第2 條第1 項揭示之「從舊從輕」原則比較上開規定修正前、後之適用結果，因修正前刑法第320 條第1 項規定法定刑之罰金刑上限較低，修正後之規定顯未較有利於被告，自應適用被告行為時法即修正前之刑法第320 條第1 項規定予以論罪科刑。是核被告所為，係犯108 年5 月29日修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪。
㈡按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。查被告自90年4 月30日起至
108 年8 月16日間，即因精神疾病致脫序行為，而有住院於嘉南療養院9 次之紀錄，且被告於103 年間至108 年間，陸續至該院精神科治療，屢經診斷有「精神病」、「情感性精神病」、「其他憂鬱症發作」、「邊緣型人格障礙症」、「原發性失眠症」、「非特定的思覺失調」、「非特定焦慮症」及「有精神病狀的躁症發作，重度」等症狀，此有衛生福利部嘉南療養院診斷證明書、上開療養院108 年11月6 日嘉南司字第1080007962號函暨所附之門診及病歷摘要存卷可參（見簡上卷第101 頁、簡上病歷卷1 、2 ），足徵被告確患有精神障礙無訛。雖被告於本院審理時表示拒絕接受精神鑑定，然審酌證人劉俊毅於偵查中具結證述：被告有精神方面的疾病，好像之前有買東西沒付錢，也有像這件一樣，就在路邊看到腳踏車沒上鎖，就把車子牽走等語（見偵卷第42頁至第43頁），兼衡被告於本院審理時忽而稱本案係因警察收賄遭收買、受警察之恐嚇始成罪，或稱案發時因為車禍腳受傷且頭腦意識模糊，又稱其姑姑收買嘉南療養院之醫師，在醫師之虐待下，始致其精神失常，另稱希望不要再有這些弊案，那些該修理的警察可以直接連絡馬英九總統，他一直在我臉書等語（見簡上卷第86頁至第87頁、第130 頁、第225頁），可認被告確實受精神疾病影響其身心狀況甚鉅，是本院綜合上情，認為被告於本案案發時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，受精神症狀所影響而顯著減低，爰依刑法第19條第2 項規定，減輕其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告於行為時之辨識能力有顯著減低情事，原審未予審酌，容有未洽，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，難謂不當，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告不思以正途獲取財物，恣意竊取他人財物，顯見其法治觀念淡薄，所為實屬不該，惟念其犯後為警通知後，旋即歸還所竊取之腳踏車，並已發還予被害人，有前揭之贓物認領保管單可資佐證，兼衡本案所竊之物價值非鉅，暨被告自陳學歷為大學畢業，未婚，目前獨自居住，因受傷而無法工作，僅靠救濟金過活之家庭經濟狀況（見簡上卷第22
5 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、按有刑法第19條第2 項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，其期間為5 年以下，刑法第87條第2 項前段、第3 項前段分別定有明文。此一監護處分性質上有監禁與保護之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離，以免危害社會；他方面給予適當治療，使其回歸社會生活。是有刑法第19條第2 項之原因，而減輕其刑者，法院衡酌行為人之危險性，認為有危害公安之虞，為達到防衛社會之目的，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，即得一併宣告監護處分（最高法院98年度台上字第6143號判決見解同此）。惟保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當（司法院釋字第471 號解釋理由書意旨參照）。是法院於適用該法條以決定應否執行特定之保安處分時，應斟酌監護處分所欲達成之社會公益，及被告身體自由權利之侵害等節綜合權衡之。經查，被告固經本院認定於行為時有刑法第19條第2 項之情，惟被告先前雖有竊盜犯行，然於108 年間至本案審結時，並無任何再犯竊盜罪之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第237 頁至第243 頁），可認並無證據足資顯示被告確有高度再犯或有危害公共安全之虞，且本案被告所竊之物價值非高，犯罪情節輕微，並已歸還所竊之腳踏車，足證所生之危害非鉅，如限制其行動自由達於監護之程度，恐不成比例。本院斟酌上情，認被告尚無於刑之執行完畢或赦免後再令被告入相當處所施以監護之必要，附此敘明。
五、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。經查，被告所竊之腳踏車，業已發還被害人，已如前述，自應依上開規定，不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第320 條第1 項（108 年5 月29日修正前）、第19條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃慶瑋聲請以簡易判決處刑，檢察官黃震岳、羅瑞昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳本良
法 官 陳欽賢法 官 施志遠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王珮君中 華 民 國 109 年 3 月 19 日附錄本案所犯法條
108 年5 月29日修正前刑法第320 條第1 項（竊盜罪）：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。