臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度易字第35號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 陳妤潔選任辯護人 黃振銘律師被 告 侯正乙選任辯護人 朱龍祥律師上列被告因損害債權案件，經檢察官提起公訴（ 107年度偵續字第103號），本院判決如下：
主 文陳妤潔共同犯損害債權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
侯正乙共同犯損害債權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
事 實
一、陳妤潔與蔡佳茂原係夫妻關係，雙方經臺灣高雄少年及家事法院於民國105年5月 5日判決離婚，陳妤潔應給付子女扶養費每月新臺幣（下同） 8,000元，並准予得假執行，該案並於106年3月31日判決確定。因陳妤潔未依判決給付，蔡佳茂乃持上開民事判決及確定證明書聲請強制執行陳妤潔之財產。詎陳妤潔、侯正乙竟共同基於毀損債權之犯意聯絡，於陳妤潔將受強制執行之際，由陳妤潔將所有坐落臺南市○○區○○路○○號11樓之14之房屋佯裝出租予侯正乙，以此假租約之方式妨害蔡佳茂之債權受償。嗣蔡佳茂於106年6月28日收到法院上開房屋現有承租狀態，始悉上情。
二、案經蔡佳茂訴請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、被告及辯護人主張告訴人於偵查中之證述無證據能力（見本院卷第96頁、168頁）云云。依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第 405號判決意旨參照）。查告訴人於偵查中之陳述並無顯不可信之情形，且其於本案審理中業經以證人之身分傳喚到庭，由被告及辯護人行使詰問權，揆諸上開法律規定，告訴人於偵查中所為陳述自有證據能力。
二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），除上揭告訴人於偵查中之陳述外，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理中均表示無意見、不爭執或無意見（見本院卷第96頁、168頁、第255頁）等語，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊問被告陳妤潔、侯正乙二人均否認有虛偽訂立租賃契約損害債權犯行，分別辯稱如下：
㈠被告陳妤潔及辯護人辯稱：陳妤潔跟侯正乙就系爭臺南市○
○區○○路○○號11樓之14這個房子兩造之間有租賃的契約關係，在卷裡面可以看到有租賃契約書，這也是兩造親自簽名，所以這個租約已經證明兩造就系爭房屋有租賃關係存在。另外陳妤潔當時財務拮据，所以當時要求侯正乙一次給付租金18萬元，這個部分也有租金的收據，所以有租約，也有租金的收據，所以這個租約當然不是通謀虛偽意思表示而成立的租約。另審理中鈞院有向 YES遠東公寓大廈管理委員會調取管理費的收據，管理委員會寄給鈞院的管理費收據上面也載明，從107年7月到107年12月、107年1月到6月以及106年9月到107年 12月，由侯正乙繳納，有系爭管理費收據在卷可資，所以由租約、租金給付的收據、管理費的收據可以證明陳妤潔跟侯正乙確實就系爭房屋有租賃的契約法律關係存在。本件檢察官起訴主要是他認為有三項證據，第一項是依據告訴人蔡佳茂的指述，惟蔡佳茂在審理中也坦承系爭租賃契約書在簽約時他並沒有在場見聞，只是根據他的臆測，認為以前陳妤潔租房是如何，但是民事根據契約自由的原則，本來契約如何約定、租金多寡、租金給付方法，並沒有一定法律規定，是契約當事人依照當時時空、當時情況不同而有不同作法，故以本件來講，蔡佳茂說陳妤潔以前租房子一個月租多少、租金如何給付，幾年之後，陳妤潔出租房子也是要依照同樣方式，他才認為是真實的租約，可見完全是臆測之詞，所以我們認為蔡佳茂既然不是親身見聞系爭租約的訂立，以他的資格根本不具證人資格，不能以他的陳述來證明本件契約是否真實或係基於雙方通謀虛偽意思表示。故告訴人的指述這個部分，不能作為有罪判決的證據。第二個依照臺南市政府警察局第二分局函所附的查訪表，查訪人是吳祥志警員，被查訪人是石財主，是這棟大樓的管理員，第一個問題是「系爭的房屋於105年1月到106年7月由何人居住？」，石財主說「自住，住戶是陳妤潔，但是106年7月26日出租侯正乙。」如果查訪表具有證明系爭契約是通謀虛偽意思表示的話，至少侯正乙有確實居住在這裡的事實，且查訪表是107年5月10日查訪，可是查訪的卻是兩年多以前的事情，因為沒有其他證據的佐證，而且這棟大樓有三百多戶，上次杜湘如主委也有到庭作證，管理員對於每棟房子的住戶到底是何時自住、出租，根本無從一一記載，且這棟大樓有兩個出入口，一樓大廳是一般人步行的出入口，可是還有另一個是地下室的出入口，這個是管理員所看不到的，侯正乙是機車代步，都是騎機車進出地下室，從車道進出管理員根本看不到，何況他如果戴安全帽，管理員根本沒有辦法辨識他的面貌，管理員如何肯定侯正乙有沒有居住在那邊，這個查訪表是107年5月10日去查訪，所記載的卻是105年1月份到106年7月間的事實，程序上等於是被告以外之人於審判外的陳述，這個查訪表除了是被告以外之人在審判外之陳述，這個石財主講的根本不具證據能力，這個查訪表也不能夠做為證明侯正乙沒有居住在這個房子的證據，所以我們認為檢察官起訴本案依據查訪表根本並未達到無合理懷疑的程度，何況這個查訪表跟後來管理委員會提出的管理費的收據也有出入，像管理費的收據是侯正乙在106年9月就已經繳納，但是查訪表卻說侯正乙106年11月才出租，所以我們認為本案檢察官起訴的這個查訪表不足以為有罪判決的證據。第三個是檢察官根據強制執行程序司法事務官的裁定及由這個裁定衍生的一、二審法院的民事裁定。但是強制執行程序在民事的法律關係上面沒有實體的確定力，所以如果在民事強制執行的程序裡，司法事務官甚至於民事法院的法官，就強制執行法律關係的裁定，因為沒有具有實體的確定力，當事人都還要到普通民事法庭爭訟，取得確定判決，才有實體的確定力。且本案司法事務官、第一審法院受理聲明異議裁定的法官或者第二審抗告法院的法官，他們通通就該案的爭點完全沒有開庭調查，這樣書面審理的程序，跟刑事判決所要經過的嚴格調查程序，顯然不可同日而語，所以我們認為檢察官以這些民事程序上的裁定，即認為系爭租約是通謀虛偽意思表示而成立，顯然跟刑事的證據法則不合。因此本件我們認為檢察官起訴所依據的這三項證據，完全不能夠證明系爭租約是通謀虛偽意思表示而做出的云云。
㈡被告侯正乙及辯護人辯稱：就侯正乙而言，實際上簽租約的
人是陳妤潔，侯正乙完全不認識蔡佳茂，蔡佳茂所指摘的事實完全沒有任何根據，縱使契約是跟過去有不同，那也跟侯正乙無關，畢竟他只是承租人，出租人怎樣的契約方式，他就怎麼去簽約，畢竟他只是要去承租這個房子。況且以侯正乙的智識程度，房子只要可以住就簽約，所以告訴人蔡佳茂所指摘的部分，其實與實情不相符合。再就臺南市政府警察局第二分局查訪表，從查訪表可以看出只是詢問管理員，沒有實際去系爭房間察看到底有無人居住，管理員所說是否事實、是否記憶偏差，如同黃律師所述，裡面就有發現錯誤，明明9月份有繳納管理費，管理員卻說他 11月才來租，可見記憶上面有落差，何況是住戶這麼多的大樓，要管理員每個都記得住戶是誰、有沒有租人、租給何人，這個部分應該沒有辦法那麼明確告訴警員，僅能依其依稀的印象或是錯誤的印象去陳述，況且這個陳述屬傳聞證據，根本沒辦法當作證據使用，所以這個部分無法做為認定侯正乙不利的證據。至於法院的裁定，都沒有經過實質調查，僅有書面審理，實際上到底權利關係為何，就算在民事法院也可以透過普通法院做實質審理來推翻，何況要拿來做刑事審判的依據，實在是太過薄弱，且刑事、民事互不相拘束，所以未經過實質調查、審理的東西，應該很難來拿做為有罪的證據。最後，就今日所提刑事答辯理由㈡狀有張照片，左邊是大樓一樓出入口，右邊沒有拍到，最右邊是這棟大樓停車場入口，被告侯正乙都是騎機車進出大樓地下室，根本無需經過一樓大廳，管理員常常輪替，又不見得會遇到他，管理員不認識侯正乙那也是必然的云云。
二、經查：㈠告訴人蔡佳茂與被告原係夫妻關係，雙方經臺灣高雄少年及
家事法院於105年5月 5日判決離婚，被告陳妤潔應給付子女扶養費每月8,000元，並准予得假執行，該案並於106年3月31日判決確定乙節，有臺灣高雄少年及家事法院民事判決104年度婚字第166號判決書（見他卷第8 -16頁背）可稽，足證告訴人已對被告陳妤潔取得執行名義無誤。
㈡關於被告陳妤潔、侯正乙二人是否虛偽訂立租賃契約，被告
侯正乙是否有居住系爭承租之房屋乙點，告訴人固於審理中證稱離婚後對系爭房屋的使用狀況就不清楚等語，惟亦證稱：「我認為陳妤潔沒有出租，是因為她那時候還會帶小孩去過夜，所以不太可能那時候有出租其他人，在分居之後，小孩子有時候會由陳妤潔帶回去，而小孩子會告訴我，他在哪邊過夜，曾經就多次在中成路過夜，所以不應該有出租的情形。」（見本院卷第217-219頁）等語。因此，侯正乙是否有承租使用系爭承租房屋即非無疑。
㈢告訴人依上開執行名義對被告陳妤潔聲請強制執行後，本院
民事執行處就本件強制執行事件於106年4月28日下午 2時15分至系爭房屋現場實施查封程序時，被告陳妤潔、侯正乙均未在場，經本院執行人員詢問系爭房屋所屬大樓管理人表示，該址現為債務人（被告陳妤潔）自用，債務人偶而才會回來居住等語。嗣於同年5月12日下午2時32分，本院民事執行處再會同朱義新建築師事務所鑑價人員、轄區派出所警員、相對人、鎖匠等人至系爭房屋現場勘查鑑價時，亦未發現被告侯正乙在場，而系爭房屋內僅擺設有簡單傢俱、電腦乙台及數件衣物，現場未有日常生活起居常見之個人物品等情，此有上開期日之執行筆錄、相對人提出會勘現場照片、106年5月23日朱義新建築師事務所不動產估價報告書1份在卷可查，因此認系爭房屋實際為債務人（被告陳妤潔）占有，並無第三人或被告侯正乙占用事實等情，業經本院民事執行處及臺灣高等法院臺南分院確認在案，有本院106年度司執字第29929號裁定（見他卷第33-34頁背、第77-78頁背）、臺灣高等法院臺南分院106年度抗字第228號裁定（見他卷第
133 -138頁，最高法院已以108年台抗字第665號裁定駁回再抗告確定）可憑，核與告訴人指述情形相符。本件聲明異議之裁定固對被告二人間之租賃契約無實質既判力問題，惟就被告侯正乙未占有使用系爭房屋之事實則已足堪認定。
㈣何況，臺南市政府警察局第二分局受本院民事執行處囑託，
於106年7月20日下午3時10分許查訪系爭房屋使用現況結果，依保全人員稱系爭房屋現無人使用等語，此有房屋現況調查表在卷可佐（見他卷第31頁、第76頁背）；又臺南市政府警察局第二分局再受檢察官指示查訪系爭房屋使用現況結果，大樓管理員石財主亦表示，105年1月起至106年7月間，是住戶陳妤潔自住等語，此有臺南市政府警察局第二分局107年5月12日南市警二偵字第1070225225號函暨查訪表（見他卷第184- 185頁）可參。益證本院民事執行處及臺灣高等法院臺南分院認定系爭房屋仍為債務人（被告陳妤潔）占有，並無第三人或被告侯正乙占用之事實乃係正確無誤，否則何以自105年1月承租起至員警訪查之106年7月20日或107年5月10日，長達2年多的時間，竟均無任一位大樓管理員知悉被告侯正乙居住系爭房屋內，或可以證明被告侯正乙確曾在該大樓出入呢？㈤綜上，系爭房屋於本院民事執行處進行查封程序時占有使用
人仍為被告陳妤潔，並非被告侯正乙，業經法院查明無誤。而被告侯正乙除了租賃契約書外，迄未能提出其確曾居住於系爭房屋之積極證據（繳納管理費收據，只能證明106年9月後之管理費由被告侯正乙代繳），且亦無任何該大樓住戶可證明被告侯正乙自105年1月間起確實居住該處之事實，足徵被告陳妤潔、侯正乙二人應是為阻止告訴人拍賣系爭房屋而虛偽簽立租賃契約，被告二人所辯顯均與事實不符，無足採信。本件事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠刑法第 356條之損害債權罪，是以債務人基於損害債權之意
圖，於將受強制執行之際，毀壞、處分或隱匿其財產者，為其要件，所謂「將受強制執行之際」，是指債權人取得執行名義後，執行程序尚未終結前之期間。換言之，刑法第 356條損害債權罪所謂之債務人將受強制執行之際，雖需以債權人取得執行名義為其前提要件，惟不以債權人業已向法院聲請強制執行為必要，於債權人取得執行名義後，債務人之財產即有受強制執行之可能，若債務人明知於此，竟將其名下之財產毀壞、處分或隱匿，即與該罪之構成要件相當。又租賃行為固不變動債務人之財產所有權或增加物權（如地上權）負擔，僅為債權行為，但因民法第425條定有買賣不破租賃原則，因此，債務人之房屋如經出租，則法院民事執行處於拍賣債務人房屋時將註明「不點交」，即買受人必須自行處理房屋遭占用問題，如此勢必影響買受人出價意願，自會減損債權人受償之可能性而損害其債權。被告陳妤潔、侯正乙於系爭房屋為法院查封後虛偽訂立租賃契約，堪認是以處分財產方式損害告訴人之債權。核被告二人所為，均係犯刑法第 356條之損害債權罪。被告二人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡爰審酌被告陳妤潔不履行法院判決之子女扶養費義務，而與
被告侯正乙共同損害告訴人之債權，所為自屬可議，並參酌被告二人犯罪之動機、目的、手段，造成告訴人之損害等情，及被告陳妤潔需與告訴人輪流隔周照顧小學四年級之女兒，被告侯正乙則與母親共同居住，兼衡被告等之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第356條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官洪欣昇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
刑事第三庭 法 官 彭喜有以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林耿慧中 華 民 國 108 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第356條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。