臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴緝字第33號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 吳宏華上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（82年度偵字第13692 號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳宏華係僑務委員會駐巴拉圭僑務秘書，為依據法令從事公務之人員，民國82年6 月30日經僑務委員會派暫代巴拉圭亞松森中正學校（僑校）校長乙職，詎代理該校校長後，竟萌意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於82年6月30日、7月2日、7月5日及7月9 日，將業務上所持有非公用之該校經費合計美金（下同）4萬1千3百33元7角9分，以其個人名義存入花旗銀行，以此方法侵占入己，並陸續提領4萬元使用，至82年8月14日該校新任校長江賓到任後，被告未將上揭款項辦理移交，經向銀行查帳，始發現上情，因認被告涉有貪污治罪條例第6條第1項第3 款之侵占非公用財物罪嫌。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2 款、第307條分別定有明文。次按被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並自95年7月1日施行；依該新修正施行之刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，此為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）；而追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有刑法第2條第1項之適用（最高法院24年7 月民刑庭總會決議（二）參照）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
三、本件公訴意旨認被告被訴連續於82年6 月30日、7 月2 日、
7 月5 日及7 月9 日間實施貪污治罪條例第6 條第1 項第3款之侵占非公用財物罪，且多數行為間，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應論以連續犯。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）公務員身分部分：被告行為後，刑法第10條第2 項關於公務員定義，已將原稱「公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例（原名：戡亂時期貪污治罪條例）第2 條規定亦於95年5 月30日修正公布，自95年7 月1 日施行，將原第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。故貪污治罪條例第2 條規定犯罪主體公務員之定義，亦適用修正後刑法第10條第2 項之立法解釋。惟不論依新、舊法公務員之定義以觀，被告身分均係公務員，適用被告行為時有關公務員之規定，並無不利被告。
（二）連續犯部分：刑法第56條關於連續犯之規定，於被告行為後之新法業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自亦屬法律有變更。被告前述犯行，若依修正前之規定得依連續犯之規定論以一罪，但得加重其刑至二分之一；倘依修正後刑法規定，則係一罪一罰。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
（三）貪污治罪條例部分：被告行為時貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款規定：「有左列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金：三、竊取或侵占職務上持有之非公用器材、財物者。」，嗣於85年10月23日修正後之第6條第1項第3款規定：「有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：三、竊取或侵占職務上持有之非公用器材、財物者。」。經比較被告行為時法及裁判時法，應以被告行為時之貪污治罪條例較有利於被告。
（四）追訴權時效部分：按於94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8 條之1 亦有明文規定。
關於追訴權時效，依修正前刑法第80條第1 項第1 款及第
2 項規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；修正後刑法第80條第1 項第1 款及第2 項規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年」、「前項期間自犯罪成立之日起算。
但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；又關於時效停止部分，修正前刑法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條規定為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1 項各款所定期間四分之一者。三、依第1 項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1 項各款所定期間四分之一者。前2 項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。從而，修正後刑法第80條第1 項將時效期間大幅拉長，較之舊法規定明顯不利於被告，惟修正後刑法第83條亦放寬追訴權時效消滅進行之事由，故有關追訴權時效之規定，修正前、後之刑法各自有較有利於被告之情形。另修正前後有關罰金、易科罰金等部分，亦有不同，是應綜合比較時效期間長短及停止原因等相關規定後，整體適用最有利於被告之規定。
（五）綜合上述各條文修正前、後之比較，以及「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），以被告行為時之法律較有利於行為人，自應適用被告行為時之相關法律規定予以論處。
四、經查：
（一）本件經比較新舊法後，以被告行為時之法律較有利於行為人，是被告係涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之公務員侵占非公用財物罪；又被告所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，且時間密接、手段相同，顯基於同一概括犯意反覆為之，依修正前連續犯之關係，僅論以一貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之公務員侵占非公用財物罪，是其犯罪行為終了之日為82年7 月9 日，而以此為追訴權時效之起算點，首先陳明。
（二）按刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又依修正前刑法之規定，所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，此為當然之理。而所謂「實施偵查」，係指「檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時，如檢察官自動檢舉或簽分案件偵辦時，即以簽分日為開始實施偵查之日」而言，復依刑事訴訟法第228 條第1 項規定：
「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查」，依此規定，偵查權屬於檢察官，司法警察官及司法警察僅係輔助偵查機關，故司法警察（官）於調查時，尚難謂已開始實施偵查，惟檢察官指揮司法警察（官）偵查，或因其他情事知有犯罪嫌疑而傳喚嫌疑人著手調查證據，均可謂已開始實施偵查。
（三）經查，本件被告係於82年10月29日經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署（現更名為臺灣臺北地方檢察署）肅貪執行小組偵查，此有法務部調查局台北市調查處刑事案件移送書在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署82年度偵字第25992 號偵查卷宗第1 頁），揆諸前揭說明，檢察官開始實施偵查之日即為82年10月29日。依舊法規定，自檢察官實施偵查程序時，追訴權已在行使中，自不生時效之問題，嗣檢察官認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1 項第3 款公務員侵占非公用財物罪，於83年4 月28日偵查終結並向本院提起公訴，移由本院繫屬，經本院於83年5 月19日以83年度訴字第964 號案號受理，有本院收文戳章可憑（見本院83年度訴字第964 號卷），惟因被告經本院合法傳喚、拘提無著，顯已逃匿，本院乃於83年9月30日發布通緝，亦有本院83年9 月30日83年刑緝字第81
5 號通緝書在卷可稽，並經本院調取相關卷宗核閱無訛。是被告被訴本件之違反貪污治罪條例犯行，其法定最重本刑為有期徒刑15年，依修正前刑法第80條第1項第1款規定，其追訴權時效為20年，又被告被訴之本件犯行為連續犯，是依同條第2項但書規定，應自其犯罪終了之日即82 年7月9日開始起算追訴權時效。而被告於本院審理中逃匿，經本院於83年9 月30日發布通緝，致審判之程序不能開始，依修正前刑法第80條、第83條規定，並參照司法院29年院字第1963號及司法院大法官會議釋字第138 號解釋，應加計因被告通緝致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4分之1期間，即「5 年（20年/4）」之期間；另加計檢察官自82年10月29日開始偵查本案，至本院於83年9 月30日發布通緝日止所經過共計「11月1 日」之期間（此期間因實施偵查、審判，故不生時效進行問題），並扣除檢察官於83年4 月28日提起公訴後，至83年5 月19日繫屬於本院前，實際並未進行偵查、審判之「21日」期間，是被告所犯前開犯行，依舊法之規定，被告之追訴權時效應於108年5月20日完成。
反之，若依修正後刑法第80條第1項第1款之規定，被告所犯上開罪名，最重本刑為有期徒刑15年，其追訴權時效為30年，故自其犯罪行為起算日即82年7月9日起算，並加計本案於83年5月19日繫屬於本院，迄本院於83年9月30日發布通緝，合計「4 月又11日」之期間，復加計被告因在偵查中、審判中通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4分之1期間即「7年6月（30年/4）」，被告被訴之前開犯行，其追訴權時效至120年5月20日始完成。從而，經比較新舊法之規定，舊法之規定明顯較有利於被告，依刑法施行法第8 條之1規定，應適用被告行為時即修正前刑法第80條、第83條有關追訴權時效之規定。故被告被訴之本件犯行，經比較新舊法而適用舊法規定之結果，其追訴權時效於108 年
5 月20日業已完成，惟被告迄今仍未緝獲歸案，是本案之追訴權已因追訴權時效完成而消滅，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌提起公訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 高俊珊法 官 陳貽明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張儷瓊中 華 民 國 108 年 5 月 31 日