臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第345號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 徐志維選任辯護人 謝育錚律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第17159號、108年度偵字第1154號），本院判決如下：
主 文徐志維販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
未扣案販賣第二、三級毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案販賣第
二、三級毒品所用之IPHONE6型手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、徐志維明知甲基安非他命、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣。民國107年8月23日晚間，郭文龍委託林季璉（施用毒品部分另經緩起訴處分）代其購買毒品咖啡包共同施用，林季璉先於同日晚上約7時8分許以手機即時通訊軟體微信（WeChat）聯絡劉益丞欲向劉益丞購買毒品咖啡包，經劉益丞表示無法交易後，林季璉即於同日晚上約7時30分許以手機即時通訊軟體微信（WeChat）聯絡徐志維。徐志維竟意圖營利，基於販賣摻有第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）、第三級毒品硝甲西泮（以下簡稱硝甲西泮）咖啡包之犯意應允交易，並於同日晚間7時45分許，在臺南市○○區○○○路○○○號附近，以新臺幣（下同）1600元之價格，販賣含有甲基安非他命、硝甲西泮之黑色咖啡包2包予林季璉，林季璉再轉交予郭文龍。嗣郭文龍於翌（24）日因施用毒品後昏迷（經送醫急救後，於同日16時50分死亡），林季璉即向警方報案，經警於同日16時40分許在郭文龍位於臺南市○○區000巷00弄00號住處發現1樓客廳放置如附表一編號1所示之黑色毒品咖啡包1包、附表一編號2所示之黑色毒品咖啡包之包裝袋1個、如附表一編號4所示之大麻電子菸1支；並於上址2樓房間內扣得如附表一編號3所示橘色毒品咖啡包35包。另於在場之林季璉隨身手提包內扣得如附表二所示之物品，始循線查悉上情。
三、案經臺南市警察局第四分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件據以認定事實所引用之供述證據，業經被告及辯護人於準備程序中同意為證據，或迄於言詞辯論終結前未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，認均得採為證據。
㈡卷附照片均係以機械方式所留存之影像，非依憑人之記憶再
加以轉述而得，是以均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，而上開物證又與本件事實具有相當之關聯性，應認均有證據能力。
二、本件被告徐志維雖供承有交付咖啡包兩包予林季璉，及林季璉有交付1600元予被告之事實，然否認有販賣上開毒品咖啡包予林季璉之犯行，辯稱案發當天（107年8月23日）下午，他與劉益丞、林季璉有去汽車旅館喝酒、打撲克牌。林季璉那時候有跟劉益丞購買東西，因為身上不夠錢，他先幫她代墊1600元給劉益丞。劉益丞交東西給林季璉，但他不知道那是什麼東西。後來那2包東西遺留在汽車旅館，林季璉有打電話給他跟他拿遺留在汽車旅館的兩包東西等語。辯護人亦為被告辯護稱被告係於107年8月23日跟劉益丞及林季璉在仁德夏卡爾旅館內，當時劉益丞交付林季璉兩小包不明物品，被告幫林季璉代墊1600元，之後劉益丞及林季璉先後離開，該兩小包不明物品遺留在汽車旅館內，被告將東西收起來，經與林季璉聯繫將二小包物品返還林季璉，林季璉於當下清償之前被告代墊的1600元，被告不知道該兩小包不明物品裡面有毒品成份，且被告當時也不是基於販賣毒品之犯意而有販賣毒品之行為等語。
三、經查：㈠證人林季璉於本院審理時證稱郭文龍死亡的前一天（即107
年8月23日），她有跟劉益丞、被告在臺南市○○○○道附近的汽車旅館碰面，她們3人在汽車旅館施用毒品咖啡包。她離開汽車旅館的時候沒有遺留東西在汽車旅館裡面。在汽車旅館時，她並沒有請被告幫忙還款給劉益丞，她們3人之間也沒有交付金錢的情形（本院卷第180至182頁）。後來因為郭文龍請她跟劉益丞聯絡買毒品咖啡包，但劉益丞沒有接電話所以她又打電話跟被告拿毒品咖啡包。被告當天交付給她的毒品咖啡包是與扣案物照片（黑色包裝毒品咖啡包）一樣的毒品咖啡包，被告交給她的毒品咖啡包，跟她向劉益丞購買的毒品咖啡包沒有不一樣，她認為完全都一樣（本院卷第183至184頁）。她不清楚被告的毒品咖啡包來源為何，應該也是跟劉益丞拿的（本院卷第187頁）。她就直接問被告那邊還有沒有，被告就說還有，剩兩包。基本上她們都知道價格多少，所以不會特別再去說多少錢，一包就是800元，她也是拿1600元給被告。她跟郭文龍拿到被告所交付的2包毒品咖啡包後，郭文龍施用後覺得不錯，還要再購買，她才又（於8月24日）向劉益丞買（本院卷第186頁）。她與被告手機對話中「你有1600？或2000？我沒零錢找」等語是被告說的，後面對話中「到了」是她傳的，她交付1600元給被告，拿到兩包毒品咖啡包（本院卷第188至189頁）。另對話中「不要再過來了啦、回家休息了」、「我現在就無法啊」等語是劉益丞傳的，劉益丞跟她說「我現在就無法啊」後，她就打電話找被告徐志維（本院卷第186頁）。手機對話中「中山東路148號、711對面」，是已經講要拿錢去跟被告取得那兩包毒品咖啡包，電話中沒有特別講到要用多少錢跟他取得這兩包毒品咖啡包，因為她知道那一包8百元，她有跟郭文龍講。被告告訴她只有兩包，她只是跟被告確認被告那邊有沒有，她有跟郭文龍說被告那邊只剩兩包，問郭文龍要不要，郭文龍說好，她們就約在那邊見面（本院卷第193頁）。至於被告表示這兩包毒品咖啡包是之前唱歌的時候，怕臨檢被抓到，所以就請被告保管，並無此事；另被告表示該1600元是她向劉益丞買毒品，被告幫她代墊的，那天見面她雖然有交1600元給被告，但那是還被告錢，不是向被告買咖啡包，亦非如此（本院卷第195至196頁）。由證人林季璉上開證述可知：
1.證人林季璉於107年8月23日先聯絡劉益丞欲向劉益丞購買毒品咖啡包，經劉益丞表示無法交易後，才聯絡被告並向被告購買毒品咖啡包。
2.證人林季璉有將1600元交予被告，被告並交付黑色毒品咖啡包2包予證人林季璉。
3.被告交予證人林季璉之黑色毒品咖啡包與扣案如附表一編號1之黑色毒品咖啡包外觀相同。案外人郭文龍施用後覺得不錯，還要再購買，證人林季璉才又於8月24日向劉益丞買相同之黑色毒品咖啡包。
4.被告交付證人林季璉之上開毒品咖啡包2包，並非證人林季璉之前唱歌時交被告保管，亦非證人林季璉遺留在汽車旅館；證人林季璉交付被告之上開1600元，並非被告之前代墊唱歌消費，亦非被告之前代墊證人林季璉向劉益丞購買毒品之費用。
㈡依卷附手機翻拍照片所示，證人林季璉於案發日晚上7時8分許以微信（WeChat）即時通訊軟體與劉益丞聯絡內容如下：
林季璉：你說你家住哪？劉益丞：不要再過來了啦劉益丞：回家休息了林季璉：客人要劉益丞：我現在就無法啊其後證人林季璉於7時30分許至7時44分許以微信（WeChat）即時通訊軟體與被告徐志維聯絡內容如下：
徐志維：接徐志維：通話時間02：06徐志維：中山東路148號徐志維：711對面徐志維：照片（即中山東路148號附近照片）林季璉：通話時間01：03徐志維：你有1600？或2000？我沒零錢找林季璉：到了林季璉：你跟711換由上開通話內容足資佐證證人林季璉上開證述其於107年8月23日先聯絡劉益丞欲向劉益丞購買毒品咖啡包，經劉益丞表示無法交易後，才聯絡被告並以1600元向被告購買黑色毒品咖啡包2包等語，應與事實相符而可採信。
㈢依卷附現場監視錄影翻拍照片所示，被告於107年8月23日19
時33分至35分由中山東路148號地下1樓機車停車場步行走至中山東路148號大門外（偵㈡卷第33頁）等候；並於同日19時45分走近郭文龍所駕駛搭載林季璉之白色賓士車副駕駛座旁（偵㈡卷第27頁）。足資佐證證人林季璉與被告所述證人林季璉有於上開時地將1600元交予被告，被告並交付黑色毒品咖啡包2包予證人林季璉之事實應可採信。雖被告於本院審理中辯稱案發當日下午曾與證人林季璉、劉益丞同在汽車旅館喝酒、打撲克牌，上開咖啡包是證人林季璉向劉益丞購買，由他代墊價款。證人林季璉將1600元交予被告係返還代墊款，而被告則僅係將證人林季璉留在汽車旅館之毒品咖啡包2包返還證人林季璉。惟此與證人林季璉上開證述內容不符，況且，被告於警詢中亦供稱上開咖啡包是證人林季璉在8月初、中旬在錢櫃KTV包廂廁所交給他的，因為證人林季璉說她有毒品前科，怕被臨檢到。至於1600元則係他們去錢櫃唱歌消費的錢，因為證人林季璉醉了沒有刷（卡），所以他先刷（卡）（警卷第3至5頁），於偵查中復提出其107年8月7日、14日在錢櫃KTV之刷卡消費紀錄（偵㈡卷第49頁）。足見被告前後供述出入甚大，尚難以採信。另參諸上開微信（WeChat）通訊內容，足認本件應係證人林季璉聯絡被告後，於上開時地以1600元向被告購買黑色毒品咖啡包2包，而非返還被告代墊款或取回被告代保管之毒品咖啡包。
㈣本件被告交付證人林季璉之黑色毒品咖啡包2包雖已由郭文
龍等人施用完畢，然由證人林季璉上開證述被告交予證人林季璉之黑色毒品咖啡包與扣案如附表一編號1之黑色毒品咖啡包外觀相同。案外人郭文龍施用後覺得不錯，還要再購買，證人林季璉才又於8月24日向劉益丞買相同之黑色毒品咖啡包等情以觀，被告交付證人林季璉之黑色咖啡包2包應係毒品無誤。再者，如附表一編號1之黑色毒品咖啡包經送鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分，有內政部警政署刑事警察局107年11月9日刑鑑字第1070091343號鑑定書1份（警卷第25頁）可憑。足認被告交付證人林季璉之黑色咖啡包2包應係含有第二、三級毒品成分之毒品咖啡包無誤。
㈤另辯護人雖為被告辯護稱被告不知道該兩小包不明物品裡面
有毒品成份等語。惟被告於警詢中上開黑色包裝的東西看起來像保險套，但他覺得應該是毒品（警卷第2頁）。再者，被告主張案發當日下午曾與證人林季璉、劉益丞同在汽車旅館喝酒、打撲克牌，上開咖啡包是證人林季璉向劉益丞購買，由他代墊價款（本院卷第208至209頁）。是由該2包咖啡包價格1600元判斷，亦可知非屬一般之咖啡包或保險套。尤其，證人林季璉於本院亦證稱當時她與被告及劉益丞在汽車旅館碰面就是在吃藥。所謂的吃藥就是吸食毒品咖啡包（本院卷第180頁）。從而，本件由被告於警詢中所稱他覺得上開咖啡包應該是毒品、在汽車旅館時證人林季璉即有當場施用毒品咖啡包，及上開咖啡包之價格觀之，被告顯然知悉上開咖啡包為含有毒品成份之咖啡包。
㈥按甲基安非他命、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第2款、第3款所定之第二、三級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣利得，除行為人坦承犯行或買入、賣出價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思。本案被告販賣上開毒品咖啡包之事實，已如上述，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險。況且，證人林季璉於本院審理時供稱「（問：當時妳幫郭文龍跟劉益丞購買毒品咖啡包，是否有印象一包價格多少？答：）8百元。」（本院卷第183頁）、「（問：妳打給被告時，妳如何跟被告說？答：）我就直接問他那邊還有沒有，他就說還有，剩兩包。」、「（問：聯絡時是否有提到錢的問題？答：）基本上我們都知道價格多少，所以不會特別再去說多少錢，一包就是8百元，我也是拿1千6百元給他。
」（本院卷第185至186頁）。證人劉益丞於另案亦供稱他有於同年8月24日上午9時許在臺南市安平區某處住宅販賣20包咖啡包及1-2克的愷他命予林季璉，總價格是16000元，林季璉又給他800元車馬費（本院卷第146至148頁）。亦即，被告販賣之上開毒品咖啡包之價格，與另案被告劉益丞販賣之上開毒品咖啡包之價格並無顯著差異，而證人林季璉亦係以其所認知之一般交易行情價格向被告購買，顯見被告有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告上開所辯，尚不足採。被告應有販賣含第二、三級毒品之咖啡包犯行。此外，並有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(107年12月14日高市凱醫驗字第55749號)1份（警卷第23至24頁）、內政部警政署刑事警察局107年11月9日刑鑑字第1070091343號鑑定書影本1份（警卷第25頁）、臺南市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押現場照片28張及扣押物照片2張（警卷第37至39頁、第41至55頁）、林季璉手機之微信通訊軟體畫面翻拍照片7張（警卷第64至70頁）、監視器錄影翻拍照片10張（偵㈡卷第27至37頁）、扣案證物彩色正面及背面照片6張（本院卷第73至83頁）、證人劉益丞於本院108年度訴字第217號刑事判決1份（本院卷第133至136頁）可資佐證，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之
販賣第二、三級毒品罪。被告販賣前後之持有第二、三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為販賣同時摻有第二、三級毒品之咖啡包，為一行為觸犯販賣第二、三級毒品罪2罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈡爰審酌被告之品行，明知甲基非他命等毒品對人體之危害，
竟為圖私利販賣供他人施用，危害購買施用者身體健康，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，及其販賣次數僅1次、犯罪所得亦僅1600元，及其犯罪後態度，暨其於本院所陳述教育程度為嘉南藥理大學四年級肄業，未婚，現於超商當店員，一個月收入約2萬8千元左右，收入不需要撫養其他人等智識程度、家庭生活狀況等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收㈠被告販賣毒品犯罪所得1600元雖未扣案，然依刑法第38條之
1第1項前段、第3項之規定仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項為刑法沒收專章之特別規
定，應優先適用。惟關於全部或一部不能沒收之執行方式，因毒品危害防制條例第19條第1項已刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，故應回歸刑法沒收章之規定（毒品危害防制條例第19條修正說明
二、參照）。亦即，供販賣毒品所用之物，除有後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告於本院審理時供稱案發時他是以手機登入微信（與證人林季璉聯絡），他是使用iPhone6手機，因為去年手機壞掉才換成目前這支手機。當時iPhone6手機是搭配遠傳電信，門號就是目前使用的0000000000號（本院卷第212頁）。是上開手機即係被告所有，供聯絡販賣上開毒品咖啡包所用之物。爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另扣案如附表一、二所示之物品與本案無關，爰不於本案為沒收之宣告，應由檢察官另行處理，附此說明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3條、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃榮加提起公訴；檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃琴媛
法 官 陳威龍法 官 鄭文祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡蓁中 華 民 國 108 年 8 月 15 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬───┬─────────┐│編號│ 品 名 │數量 │備註 │├──┼─────────┼───┼─────────┤│1 │毒品咖啡包（黑色包│1包 │1.案外人郭文龍所有││ │裝） │ │ 。 ││ │ │ │2.含甲基安非他命及││ │ │ │ 硝甲西泮成分。 ││ │ │ │3.驗前淨重4.07公克││ │ │ │ ；驗後淨重2.47公││ │ │ │ 克。 │├──┼─────────┼───┼─────────┤│2 │毒品咖啡包裝袋（黑│1個 │案外人郭文龍所有 ││ │色包裝） │ │ │├──┼─────────┼───┼─────────┤│3 │毒品咖啡包（橘色包│35包 │1.案外人郭文龍所有││ │裝） │ │ 。 ││ │ │ │2.含第三級毒品4-甲││ │ │ │ 基甲基卡西酮、3,││ │ │ │4-亞甲基雙氧苯基 ││ │ │ │ 二甲胺丁酮、硝甲││ │ │ │ 西泮、甲苯基乙基││ │ │ │ 胺戊酮成分。 ││ │ │ │3.驗前總淨重358.87││ │ │ │ 公克。 │├──┼─────────┼───┼─────────┤│4 │大麻電子菸 │1支 │案外人郭文龍所有 │├──┼─────────┼───┼─────────┤│5 │SAMSUNG牌手機（含 │1支 │同上 ││ │SIM卡） │ │ │├──┼─────────┼───┼─────────┤│6 │IPHONE手機（含SIM │1支 │同上 ││ │卡） │ │ │└──┴─────────┴───┴─────────┘附表二：
┌──┬────────┬────┬─────────┐│編號│ 品 名 │數量 │備註 │├──┼────────┼────┼─────────┤│1 │毒品咖啡包（黑色│10包 │1.案外人郭文龍所有││ │包裝） │ │ 。 ││ │ │ │2.含甲基安非他命及││ │ │ │ 硝甲西泮成分。 ││ │ │ │3.驗前總淨重38.107││ │ │ │ 公克；驗後淨重31││ │ │ │ .628公克。 │├──┼────────┼────┼─────────┤│2 │第三級毒品愷他命│1包 │林季璉所有 │├──┼────────┼────┼─────────┤│3 │K盤 │1個 │同上 │├──┼────────┼────┼─────────┤│4 │IPHONE手機（含 │1支 │同上 ││ │SIM卡） │ │ │├──┼────────┼────┼─────────┤│5 │現金（新臺幣） │75200元 │同上 │└──┴────────┴────┴─────────┘附表三：卷宗代號對照表┌──┬──────────────────┬────┐│編號│卷宗名稱 │代號 │├──┼──────────────────┼────┤│1 │臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字│警卷 ││ │第0000000000號刑案偵查卷宗 │ │├──┼──────────────────┼────┤│2 │臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第17159│偵㈠卷 ││ │號偵查卷宗 │ │├──┼──────────────────┼────┤│3 │臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第1154 │偵㈡卷 ││ │號偵查卷宗 │ │└──┴──────────────────┴────┘