臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第834號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 楊承勲選任辯護人 陳廷瑋律師
劉哲宏律師吳鎧任律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第356號），本院判決如下：
主 文楊承勲犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時追徵之。
事 實
一、楊承勲明知由其所擔任負責人之永佺保險經紀人股份有限公司（下稱永佺公司）於民國106年2月18日已受「懿倍資產管理顧問有限公司」聲請新臺幣（下同）500萬元之本票強制執行裁定，永佺公司之負債已高於資產甚多之重要事項下；竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106年10月2日14時許，在臺南市○區○○路○段000號七樓之6，隱匿前揭重要事項，向黃士豪詐稱：可以10萬元收購永佺公司一半股份，並由黃士豪擔任永佺公司之負責人等語，致黃士豪評估後陷於錯誤，遂應允楊承勲，並給付10萬元與楊承勲。嗣因楊承勲多次藉口推託辦理變更永佺公司負責人登記，並向黃士豪表示因黃士豪之保險資歷不符，始無法辦理變更公司負責人登記；黃士豪始覺受騙，乃向楊承勲要求退款10萬元亦遭拒絕。
二、楊承勲基於行使偽造私文書之犯意，未得閎豪生技股份有限公司（下稱閎豪公司）負責人黃士豪之同意，明知閎豪公司並未販售8罐「安妥芝」與張慧玉，卻於106年10月間某日，在臺南市○區○○路○段000號七樓之6，擅自取用閎豪公司二聯式統一發票（發票號碼QG00000000號）之第一聯存根聯，虛偽記載閎豪公司出售8罐「安妥芝」、每罐單價2,500元、合計19,048元，應稅952元，共計2萬元等事項，盜用閎豪公司之發票章於該存根聯上，並交付與張慧玉以行使。嗣因張慧玉於106年10月27日，持上開發票前往閎豪公司詢問有關保險事宜，閎豪公司負責人黃士豪始知閎豪公司發票遭楊承勲盜開，足生損害於黃士豪及閎豪公司計算營業稅額之正確性。
三、案經黃士豪訴請臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人黃士豪於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人黃士豪業於本院審理中到庭作證，其證述內容與先前於警詢中之供述並無重大歧異，亦無傳聞法則例外之適用，應認上開證人於警詢中之供述，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查：被告、辯護人除爭執前揭證人黃士豪之警詢筆錄無證據能力外，對於本判決所引用之其餘審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見訴字卷第90頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告楊承勲固不諱言於事實欄一所示時、地，向黃士豪表示欲以10萬元轉讓永佺公司一半股份與黃士豪，並由黃士豪擔任永佺公司之負責人，且向黃士豪收受10萬元；另於事實欄二所載時、地，開立閎豪公司之統一發票與張慧玉等情。惟否認有何詐欺取財或行使偽造私文書之犯行，辯稱：因為黃士豪突然不要登記為永佺公司的負責人，不願交出他的資料，他說我可能跟別人有糾紛，這間公司後來會有糾紛，不要跟我合作，我才沒有辦法將永佺公司負責人變更登記予黃士豪；我是跟張慧玉收保險費，安妥芝是牛樟芝，跟保險沒有關係，開給張慧玉的統一發票是我寫的，因為閎豪公司收錢進來，客戶要求發票，我們就開發票給她，寫與保險不符的品項是黃士豪叫我這樣開發票的等語（見訴字卷第304頁、第309頁至第310頁）。辯護人則以：被告與黃士豪以10萬元轉讓永佺公司股權並變更永佺公司負責人的交易，是黃士豪聽信王鶯娟的事情，單方面中止股權交易，被告並無向黃士豪詐取10萬元之意；被告開立統一發票與張慧玉，係獲得黃士豪之授權所簽寫，且被告已將全數保費退還給張慧玉，並無證據證明被告有擅自開立統一發票與張慧玉，基於罪疑惟輕原則，應為被告無罪之認定等語，為被告置辯。經查：
一、被告及其辯護人以前詞置辯，故本案有疑義，應予審究者，厥為：㈠被告有無於事實欄一所示時、地，向黃士豪詐取10萬元？㈡被告有無於事實欄二所載時、地，偽造不實之統一發票並交付與張慧玉以行使？本院說明得心證之理由如下：
㈠、被告有無於事實欄一所示時、地，向黃士豪詐取10萬元？
１、被告於事實欄一所示時、地，向黃士豪稱：可以10萬元收購永佺公司一半股份，並由黃士豪擔任永佺公司之負責人等語，嗣黃士豪應允楊承勲，並給付10萬元與楊承勲，然迄今仍未辦理變更永佺公司負責人登記予黃士豪等情，業據證人黃士豪於本院審理時結證在卷（見訴字卷第127頁、第128頁、第144頁），且有股權讓渡書、永佺公司變更登記表各1份在卷可稽（見警卷第15頁至第20頁），亦為被告所不爭執，應堪認定為真。
２、證人黃士豪於本院審理時具結證稱：我確定有用10萬元買楊承勲的永佺公司股權，楊承勲也有提到要我擔任永佺公司的負責人，但是楊承勲完全沒有跟我提及永佺公司有這麼多債務，如果我知道永佺公司有這麼多債務，且面臨強制執行，我不會擔任這間公司負責人，楊承勲要詐欺我這10萬元，因為楊承勲的公司沒有去做資產負債清算，根本沒有辦法過戶，如果過戶，有500萬元的本票在外面，人家找上門，負責人變成我，也是找我，有誰會買一間負債500萬元的公司等語（見訴字卷第127頁、第131頁、第132頁、第138頁、第139頁）。
３、參以「懿倍資產管理顧問有限公司」向永佺公司聲請強制執行500萬元本票之案件，經本院於106年2月18日以106年度司票字第256號民事裁定獲准乙節，有本院前揭裁定1份存卷可查（見偵卷第39頁、第41頁）；且「懿倍資產管理顧問有限公司」已扣押永佺公司之財產乙情，亦有新北地方法院107年7月12日新北院輝107司執衷61908字第42136號函1份附卷可稽，益證永佺公司於106年2月18日已受本票強制執行之裁定，迄至107年7月12日仍受扣押之事實。況且，被告為永佺公司之負責人，且於本院審理時亦供稱：我有告知黃士豪永佺公司跟別的公司糾紛等語（見訴字卷第305頁），堪認被告亦知悉永佺公司之財務狀況。
４、衡情，在永佺公司負有高達500萬元債務之前提下，黃士豪實無必要花費10萬元跟被告購買永佺公司一半之股份，甚至願意擔任永佺公司之負責人，是以證人黃士豪前揭證述應可採信。何況，被告迄今仍未返還該10萬元與黃士豪，足認被告有為自己不法所有之意圖，隱匿永佺公司之債務，以前揭詐術，向黃士豪詐取10萬元甚明。
㈡、被告有無於事實欄二所示時、地，偽造不實之統一發票並交付與張慧玉以行使？
１、被告於事實欄二所示時、地，取用閎豪公司二聯式統一發票（發票號碼QG00000000號）之第一聯存根聯，記載閎豪公司出售8罐「安妥芝」、每罐單價2,500元、合計19,048元，應稅952元，共計2萬元等事項，蓋用閎豪公司之發票章於該存根聯上，再交付與張慧玉等情，為被告坦認在卷（見訴字卷第309頁），核與證人張慧玉於偵訊及本院審理時之結證情節相符，且有前揭統一發票影本1份附卷可查（見警卷第20頁、第21頁），應堪認定為真。
２、①證人張慧玉於偵訊時具結證稱：楊承勲是我店裡按摩的客人，他說在做保險，順便推銷我跟另外一個同事買保險，說有便宜的團體保險，對於我們這種按摩的職業傷害，將來都可申請醫療給付，我跟該名同事在某一天去長榮路的某個辦公室聽楊承勲介紹保險的內容，覺得不錯，每人每年的保費1萬元，我先用現金付給楊承勲，但過了幾天後，我覺得心很不安，因為都沒有相關的收據、發票，我一直問楊承勲有沒有這種單據，在某天私下的場合，他拿給我這張發票，他說因為他們是生技公司，不可以開2萬元的整數，才寫19048元，品項寫「靈芝」，他說也不可以寫保險項目，我拿到這張發票回去幾天後，還是很擔心，因為一直沒有看到保單，於是我在某天晚上，去公司地址看到黃士豪在那裡，我就拿著發票問黃士豪是否有保險這回事，黃士豪說他跟楊承勲是合夥關係，也從來沒有看過我跟我同事，有加入他們團體保險的名單裡，我就開始懷疑了，我先不動聲色跟楊承勲講保單的事情，說如果保單無法給我，先把錢退給我，因為家裡需要臨時用錢，等我拿到保單再把保費拿給他，後來楊承勲說他媽媽癌症住院一些理由，分了幾次把錢退給我，我拿回1萬9千元，他還差我1千元；黃士豪說楊承勲偷開的，因為這是黃士豪公司的，但他不知道這張發票等語（見偵卷第49頁、第50頁）；②嗣證人張慧玉於本院審理時亦為雷同之證述，並補充證稱：我拿這張發票去找黃士豪時，黃士豪有翻他們的抽屜，就是在找發票還是找什麼，黃士豪覺得為什麼會有這張發票，他沒有開，為什麼有這張發票流出去，當時黃士豪有翻，只是說沒有查到什麼資料，黃士豪就覺得奇怪，為什麼會開這張發票給我，黃士豪的第一個反應是驚嚇等語（見訴字卷第163頁、第165頁）。③證人黃士豪於本院審理時結證稱：張慧玉說她跟楊承勲購買幾張個人保險，一直沒有下文，想要來探看這間公司是否真的存在，所以張慧玉就找到我；我們開的發票都是別人要加入會員或是經銷商，我們才會開這種發票；楊承勲無權開立這張發票，我們平常發票沒有蓋好公司章，要我寫完，才會蓋公司章；楊承勲沒經過我的同意就開立這張發票，那張發票的號碼不是連號，跳很多號，而且第二頁是空白的，如果是我自己蓋，為什麼要空白；因為楊承勲不想讓我知道他偷開我的發票，楊承勲去跟別人收保險的錢，從別的業務身上去出單，可以賺到保險的錢，然後楊承勲需要給人家一個收據，才偷開我的收據等語（見訴字卷第133頁至第135頁）。互核證人黃士豪、張慧玉前揭證述內容大致相符。衡情，證人張慧玉與被告或黃士豪均無宿怨，實無為袒護黃士豪，甘冒偽證之風險，而設詞誣陷被告之必要。
３、再者，細閱閎豪公司之106年9、10月份，發票號碼QG00000000號二聯式統一發票，①第一聯之存根聯，記載「閎豪公司出售8罐「安妥芝」、每罐單價2,500元、合計19,048元，應稅952元，共計2萬元」等事項（見警卷第20頁）；②第二聯之收執聯卻未任何記載（見警卷第21頁）。然二聯式統一發票，係專供營業人銷售貨物或勞務與非營業人，計算稅額時使用，第一聯為存根聯，由開立人保存，第二聯為收執聯，交付買受人收執，此統一發票使用辦法第7條第1項第2款定有明文；但被告卻交付存根聯與張慧玉收執，已有違統一發票使用辦法之規定，倘被告係經黃士豪授權開立該發票，不小心誤交存根聯與張慧玉，亦理當留存銷售貨物資料，作為報稅之用，可是留存於閎豪公司之前揭統一發號收執聯，卻未為任何記載，益證被告無意讓黃士豪知悉上情，是以證人黃士豪前揭證稱：楊承勲需要給人家一個收據，才偷開我的收據等語，應可採信。
４、又刑法第210條之偽造私文書罪，係指無製作權人，冒用他人名義製作該文書，有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件，又真正名義人事後是否追認，與已成立之罪名並無影響（最高法院97年度台上字第4463號、99年度台上字第3821號判決要旨參照）。按統一發票係加值型及非加值型營業稅法第32條第1項所定營業人銷售貨物或勞務，開立予買受人之憑證，性質上屬私文書要無疑義。查：黃士豪為閎豪公司之負責人，有閎豪公司設立登記表1份在卷可憑（見警卷第25頁），依據商業會計法第71條、稅捐稽徵法第47條規定對於閎豪公司之會計憑證有據實登載，及不得以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之責任，然被告未獲得黃士豪之授權，任意開立統一發票與張慧玉，倘張慧玉於統一發票開獎時，若有中獎而兌換，勢必使黃士豪承擔逃漏稅捐之風險，已足生損害於黃士豪及閎豪公司計算營業稅額之正確性。
二、至辯護人提出閎豪公司團體保險保費保管切結書1份（見訴字卷第269頁），作為證明黃士豪有招攬客戶保險，且被告與黃士豪均對保險業務熟悉，為換發執業執照，始會約定由黃士豪取得永佺公司股份，並擔任負責人乙節。惟考量黃士豪從不否認其有從事保險業務，況且無法單憑上開切結書即推定被告有向黃士豪告知永佺公司有500萬元負債之重大事項，遽認被告無詐欺之犯行；再者，黃士豪有與被告合作保險業務，未必會授權被告開立閎豪公司之統一發票，且由被告交付統一發票之存根聯與張慧玉，卻留存未為任何記載之收執聯在閎豪公司的異常行為，益證證人黃士豪、張慧玉上開證述為真，故尚難僅因上開切結書即對被告形成有利之心證。
三、綜上，被告所辯及辯護人為被告之辯護各節，實難採認，故本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，咸應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告楊承勲於事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；另於事實欄二所為，則係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告擅自盜用閎豪公司之統一發票專用章蓋於統一發票（一式二聯）之「營業人蓋用統一發票專用章」欄內（每一式盜蓋印文二枚）之盜用行為，係偽造私文書之階段行為，其偽造私文書為行使偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查：被告曾因侵占案件，經本院以103年度簡字第1218號判處有期徒刑3月確定，於104年1月12日執行完畢（下稱甲案），雖甲案與被告另犯之業務侵占罪，經臺灣高等法院臺南分院以108年度聲字第683號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑，然依據前揭最高法院104年度第6次刑事庭會議決議，足認不因嗣後定其執行刑而影響先前甲案已執行完畢之事實，是以被告於受甲案之有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本二件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1係規定，加重最高本刑；而對最低本刑加重部分，司法院釋字第775號解釋意旨，基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等加重其刑之立法理由規定非全部違憲，係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院才有依該號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之必要；然被告所犯本案與甲案皆屬侵害財產法益，且被告於甲案執行完畢後，不知心生警惕，再犯本案二罪，顯具有相當惡性，對刑罰反應較為薄弱，宜依累犯規定，俱加重其最低本刑。
肆、科刑部分：
一、本院審酌被告貪圖不法利益，隱匿永佺公司積欠債務之重大事項，而向黃士豪詐取10萬元，且未經黃士豪之授權，恣意開立閎豪公司之統一發票與張慧玉，致生損害於黃士豪與閎豪公司，動機及行為均可議；再者，除上開論以累犯之前科外，被告曾有詐欺之素行，有上開前案紀錄表1份可憑；另迄今仍未與黃士豪達成調解或和解，甚至未返還10萬元與黃士豪，以彌補黃士豪之損失。惟考量被告已返還張慧玉1萬9千元保費，減少張慧玉之損害，故被告所犯前揭兩罪之量刑，應有所區別，兼衡以被告於本院審理時自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情況，各量處如主文所載之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
二、復斟酌被告所犯前揭二罪，雖犯罪時間相近，但侵害之法益有異，造成黃士豪、張慧玉之損害個別等刑罰累加因素，而定其應執行刑及易科罰金之折算標準如主文，較為妥適。
伍、被告於事實欄一中，向黃士豪詐取之10萬元，並未扣案，且尚未返還與黃士豪（見訴字卷第309頁），屬實被告所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第216條、第210條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官李駿逸到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第十二庭審判長 法 官 陳川傑
法 官 郭瓊徽法 官 李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭佩玉中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。