臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度易字第580號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 呂孟旻
呂松根吳森頴共 同選任辯護人 陳冠仁律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5892號），本院判決如下：
主 文呂孟旻、呂松根共同犯使公務員登載不實罪，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳森頴無罪。
犯罪事實
一、呂孟旻為吳建毅（已歿）之前妻，雙方於民國89年間離婚；呂松根則為呂孟旻之堂哥。
二、緣呂孟旻擔任吳建毅之連帶保證人，於84年8月2日，以其所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地及同段20434建號建物設定抵押權，向臺南市第五信用合作社（於91年8月24日由陽信商業銀行股份有限公司【下稱陽信商業銀行】承受其權利義務）抵押借款新臺幣（下同）42,000,000元。嗣於87年5月12日因逾期未繳本息，經臺南市第五信用合作社拍賣上開不動產後，仍未完全獲償，而經本院核發債權憑證在案。
三、呂孟旻明知吳建毅與呂松根間，並無任何債權債務關係，其亦不因此對呂松根負有保證債務，竟於87年間，虛偽設定如附表一所示抵押權予呂松根（被告呂孟旻、呂松根此部分所涉使公務員登載不實、毀損債權罪嫌，經檢察官以追訴權時效完成或逾告訴期間為由，為不起訴處分確定，不在本院審理範圍）。
四、嗣陽信商業銀行發覺呂孟旻名下尚有如附表一所示土地，遂於99年7月2日聲請強制執行，惟經本院以拍賣無實益為由駁回聲請後，呂孟旻隨將如附表一所示土地出賣予李玟良，並為履行買賣契約中塗銷抵押權登記之約定，即與呂松根共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由呂松根於100年7月4日出具抵押權塗銷同意書，以上開抵押權所擔保之債權已經清償為原因，向臺南市東南地政事務所申請抵押權塗銷登記，致不知情之臺南市東南地政事務所承辦公務員為形式審查後，於同年月5日誤將「登記原因為清償」之不實事項，登載於其職務上所掌管之土地登記文件中，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。
五、案經陽信商業銀行股份有限公司訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，以下所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告呂孟旻、呂松根及其等之辯護人已知為被告呂孟旻、呂松根以外之人於審判外之陳述，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、犯罪事實之認定訊據被告呂孟旻、呂松根固均承認有使公務員登載不實犯行，惟又辯稱：吳建毅與呂松根間，確有借貸之債權債務關係，只是金額不到抵押權擔保之6,000,000元而已。辯護人則另為被告辯護稱：被告呂孟旻、呂松根虛偽設定如附表一所示抵押權後，再為塗銷登記，其等先為之設定登記行為已因追訴權時效完成而經檢察官為不起訴處分，則後為之塗銷登記行為乃不罰之後行為，自不應再加以處罰等語。經查：
（一）被告呂孟旻為吳建毅（已歿）之前妻，雙方於89年間離婚，被告呂松根則為被告呂孟旻之堂哥；緣被告呂孟旻擔任吳建毅之連帶保證人，於84年8月2日，以其所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地及同段20434建號建物設定抵押權，向臺南市第五信用合作社借款42,000,000元，嗣於87年5月12日因逾期未繳本息，經臺南市第五信用合作社拍賣上開不動產後，仍未完全獲償，而經本院核發債權憑證在案；被告呂孟旻於87年間，設定如附表一所示抵押權予呂松根；嗣陽信商業銀行發覺被告呂孟旻名下尚有如附表一所示土地，遂於99年7月2日聲請強制執行，惟經本院以拍賣無實益為由駁回聲請後，被告呂孟旻隨將如附表一所示土地出賣予李玟良，並為履行買賣契約中塗銷抵押權登記之約定，由被告呂松根於100年7月4日出具抵押權塗銷同意書，以上開抵押權所擔保之債權已經清償為原因，向臺南市東南地政事務所申請抵押權塗銷登記，致臺南市東南地政事務所承辦公務員為形式審查後，於同年月5日將「登記原因為清償」之事項，登載於其職務上所掌管之土地登記文件等事實，業據被告呂孟旻、呂松根均坦承不諱，復有臺南市東南地政事務所土地登記第二類謄本、地籍異動索引、不動產買賣契約書、抵押權塗銷同意書、本院債權憑證、民事執行處函各1份附卷可稽，堪可認定。
（二）如附表一所示抵押權所擔保之債權，已經法院判決不存在確定等事實，有臺灣高等法院臺南分院107年度上字第113號判決1份附卷可稽，足認被告呂孟旻設定登記如附表一所示抵押權予被告呂松根之時，吳建毅與被告呂松根間，並無任何債權債務關係，被告呂孟旻亦不因此對呂松根負有保證債務。如附表一所示抵押權所擔保之債權既不存在，自無清償問題，被告呂孟旻、呂松根仍以清償為原因，由被告呂松根出具抵押權塗銷同意書，申請塗銷如附表一所示抵押權，致承辦公務員為形式審查後，將「登記原因為清償」之事項，登載於其職務上所掌管之土地登記文件中，自屬明知為不實之事項，使公務員登載不實，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。
（三）按所謂不罰之後行為，應指為前行為所涵蓋且可合併於前行為予以評價處罰而言，如前行為不足以涵蓋後行為，則前後二行為，究屬數罪或裁判上一罪關係，應視行為人之犯意以定（最高法院104年度臺上字第2268號判決意旨參照）。詳言之，行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪。惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則（最高法院106年度台上字第3479好判決意旨參照）。經查，被告呂孟旻、呂松根所申請塗銷者，雖為先前虛偽設定登記之抵押權，然地政機關並非只是將先前之抵押權登記塗銷，而是一併將塗銷之原因為「清償」登記在相關文件上，此項虛偽之登記本身，已影響不動產登記之公信效力，而屬新的法益侵害，具有獨立之不法與罪責內涵，並非不罰之後行為，自應依法論罪科刑。
（四）綜上各節，本案事證明確，被告呂孟旻、呂松根之犯行均堪認定，應均依法論科。被告呂孟旻、呂松根及其等辯護人之上開辯解及辯護，均難憑採。
二、論罪科刑
（一）按土地登記事項中，登記原因為其中重要事項之一，具有公信性，被告等明知登記原因係不實之事項，竟以之申請，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性（最高法院80年度台上字第5088號判決意旨參照）。核被告被告呂孟旻、呂松根所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。其等就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）爰審酌被告呂孟旻、呂松根不思以合法方式塗銷抵押權登記，反使地政機關承辦公務員將不實之「登記原因」登載於職務上所掌之公文書，損及地政機關對於地籍管理之正確性，所為顯非可取；然慮及其等所為，實際結果乃使原虛偽設定登記之抵押權塗銷，並兼衡其等之素行（被告呂孟旻前無因案經法院論罪科刑之紀錄，被告呂松根前於83年間有因案經法院論罪科刑之紀錄，其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽）、智識程度（被告呂孟旻為高中學歷，被告呂松根為小學學歷）、職業（被告呂孟旻自陳：無業；被告呂松根自陳：賣豬肉）、家庭經濟狀況（被告呂孟旻部分：現在與女兒同住，幫忙女兒照顧小孩，由女兒提供生活費，其另需要撫養母親，名下仍有不動產【全國財產稅總歸戶財產查詢清單1份在卷可查】；被告呂松根部分：現在與配偶同住，需要撫養配偶，二位女兒已經出嫁，還有一位女兒未嫁，名下仍有不動產【全國財產稅總歸戶財產查詢清單1份在卷可查】）、犯罪動機、目的、方法、犯後態度、角色分工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告呂孟旻為吳建毅（已歿）之前妻，雙方於89年間離婚；被告呂松根為被告呂孟旻之堂哥，被告吳森頴為吳建毅之舅舅；同案被告吳戴芳、吳松川（所涉使公務員登載不實、毀損債權罪嫌，均經檢察官為不起訴處分確定）則分別為被告吳森頴之配偶及兒子；被告呂孟旻擔任吳建毅之連帶保證人，於84年8月2日，以其所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地及同段20434建號建物設定抵押權，向臺南市第五信用合作社借款42,000,000元，嗣於87年5月12日因逾期未繳本息，經臺南市第五信用合作社拍賣上開不動產後，仍未完全獲償，而經本院核發債權憑證在案；被告呂孟旻明知吳建毅與被告呂松根、吳森頴間，均無任何債權債務關係，為脫免其所有如附表二所示土地遭臺南市第五信用合作社聲請強制執行，竟分別與被告呂松根、吳森頴共同基於使公務員登載不實、毀損債權之犯意聯絡，於如附表二所示日期，設定如附表二所示抵押權予呂松根、吳森頴（此部分所涉使公務員登載不實、毀損債權罪嫌，經檢察官以追訴權時效完成或逾告訴期間為由，為不起訴處分確定）；嗣陽信商業銀行發覺被告呂孟旻名下尚有如附表二所示土地，遂於99年7月2日聲請強制執行，惟經本院以拍賣無實益駁回聲請後，呂孟旻隨將如附表二所示土地出賣予李玟良，並與被告呂松根、吳森頴分別基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由呂松根、吳森頴於100年7月4日出具抵押權塗銷同意書，以各抵押權所擔保之債權已經清償為原因，向臺南市東南地政事務所申請抵押權塗銷登記，致不知情之臺南市東南地政事務所承辦公務員為形式審查後，於同年月5日誤將「登記原因為清償」之不實事項，登載於其職務上所掌管之土地登記文件中，足以生損害於地政機關管理土地登記事項之正確性。因認被告三人上開所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。次按告發人之告發，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告三人涉犯前揭罪嫌，無非係以被告三人之陳述、臺南市東南地政事務所土地登記第二類謄本、地籍異動索引、不動產契約書、抵押權塗銷同意書、本院105年度重訴字第319號、臺灣高等法院臺南分院107年度上字第113號民事案件卷宗全卷及判決影本等，為其主要論據。
四、訊據被告三人均陳稱：吳建毅與被告呂松根、吳森頴間，確有借貸之債權債務關係，只是金額不到抵押權擔保之金額而已。
五、經查：
（一）被告呂孟旻為吳建毅（已歿）之前妻，雙方於89年間離婚，被告呂松根為被告呂孟旻之堂哥；被告吳森頴為吳建毅之舅舅；同案被告吳戴芳、吳松川則分別為被告吳森頴之配偶及兒子；緣被告呂孟旻擔任吳建毅之連帶保證人，於84年8月2日，以其所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地及同段20434建號建物設定抵押權，向臺南市第五信用合作社抵押借款42,000,000元，嗣於87年5月12日因逾期未繳本息，經臺南市第五信用合作社拍賣上開不動產後，仍未完全獲償，而經本院核發債權憑證在案；被告呂孟旻於如附表二所示日期，設定登記如附表二所示抵押權予呂松根、吳森頴及吳森頴借名之吳戴芳、吳松川；嗣陽信商業銀行發覺被告呂孟旻名下尚有如附表二所示土地，遂於99年7月2日聲請強制執行，惟經本院以拍賣無實益為由駁回聲請後，被告呂孟旻隨將如附表二所示土地出賣予李玟良，並由被告呂松根、吳森頴（以自己、吳戴芳、吳松川之名義）於100年7月4日出具抵押權塗銷同意書，以上開抵押權所擔保之債權已清償完畢為原因，向臺南市東南地政事務所申請抵押權塗銷登記，致臺南市東南地政事務所承辦公務員為形式審查後，於同年月5日將「登記原因為清償」之事項，登載於其職務上所掌管之土地登記文件等事實，業據被告呂孟旻、呂松根、吳森頴均坦承不諱，核與同案被告吳戴芳、吳松川之陳述相符，復有臺南市東南地政事務所土地登記第二類謄本、地籍異動索引各2份、不動產買賣契約書、本院債權憑證、民事執行處函各1份、抵押權塗銷同意書3份附卷可稽，堪可認定。
（二）按最高限額抵押權係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權而言，故於最高限額抵押權設定之初，債權人與債務人間並不以債權債務關係已確實發生為必要，縱無任何債權存在，亦得訂定該契約；而一般抵押權只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院62年台上字第776號判例、66年台上字第1097號判例、91年度台上字第1955號判決意旨參照）。查本院105年度重訴字第319號、臺灣高等法院臺南分院107年度上字第113號民事判決，僅能證明如附表一所示抵押權擔保之債權不存在，並未涉及如附表二所示最高限額抵押權擔保之債權是否存在之認定。又因最高限額抵押權設定當時，並不以債權存在為要件，且最高限額抵押權所擔保之債權，乃預定之最高抵押債權數額，縱實際借款累計未達該最高債權數額，亦不影響最高限額抵押權設定登記之效力，是被告呂松根、吳森頴有無資力累計借款達抵押債權之最高限額予吳建毅，與如附表二所示最高限額抵押權是否虛偽登記一事，並非必然相關，縱使被告呂松根、吳森頴所述借款金額與實際情況不符，亦僅是確定抵押債權數額之問題，不能據此推認如附表二所示最高限額抵押權為虛偽設定登記，或如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。再者，因被告呂松根、吳森頴與吳建毅具有親屬關係，吳建毅因缺錢向被告呂松根、吳森頴借款，並不違情理，且檢察官並未舉證證明吳建毅「從未」向被告呂松根、吳森頴借款，或於確定最高限額抵押權擔保之債權時，吳建毅「並未」積欠被告呂松根、吳森頴任何借款債務，而無清償之必要等事實，當不能排除吳建毅向被告呂松根、吳森頴借款後尚未清償之可能。本案既無證據證明如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權為「0」，則被告呂孟旻、呂松根、吳森頴辯稱：被告呂孟旻於出售如附表二所示土地，並將買賣價金用以清償吳建毅積欠被告呂松根、吳森頴之債務後，雙方才以清償為原因使公務員塗銷如附表二所示最高限額抵押權登記等語，尚難驟認為不實。
六、綜上各節，公訴人所舉事證，尚不足使本院確信被告三人有故意虛偽設定如附表二所示最高限額抵押權後，再偽以清償為原因塗銷登記，而使公務員登載不實之犯行，揆諸首揭證據裁判主義及無罪推定原則，就被告吳森頴部分（即附表二編號【一】、【二】），應為無罪之諭知，就被告呂孟旻部分（即附表二編號【一】至【三】）及呂松根部分（即附表二編號【三】），本亦應為無罪之諭知，然因此等部分與其等上開有罪部分具有一罪關係，爰不另為無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第214條、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本件經檢察官李政賢提起公訴，檢察官陳昆廷、廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 6 日
刑事第十四庭 法 官 李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏中 華 民 國 109 年 10 月 6 日附錄本案論罪科刑法條刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
附表一┌────────┬──────┬────┬───────┬───┬───┐│ 地號 │ 登記日期 │權利種類│擔保債權總金額│權利人│行為人││ │ （民國） │ │ （新臺幣） │ │ │├────────┼──────┼────┼───────┼───┼───┤│臺南市○區○○段│87年10月29日│ 抵押權 │ 6,000,00元 │呂松根│呂孟旻││69地號土地 │ │ │ │ │呂松根│└────────┴──────┴────┴───────┴───┴───┘附表二┌───┬────────┬──────┬────┬───────┬───┬───┐│編號 │ 地號 │ 登記日期 │權利種類│擔保債權總金額│權利人│行為人││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────────┼──────┼────┼───────┼───┼───┤│（一）│臺南市○區○○段│87年12月30日│ 抵押權 │本金最高限額 │吳松川│呂孟旻││ │69-2、70-24地號 │ │ │6,000,000元 │ │吳森頴││ │土地 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────────┼──────┼────┼───────┼───┼───┤│（二）│臺南市○區○○段│88年1月5日 │ 抵押權 │本金最高限額 │吳森頴│呂孟旻││ │69-2、70-24地號 │ │ │4,000,000元 │吳戴芳│吳森頴││ │土地 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────────┼──────┼────┼───────┼───┼───┤│（三）│臺南市○區○○段│88年1月7日 │ 抵押權 │本金最高限額 │呂松根│呂孟旻││ │69-2、70-24地號 │ │ │3,000,000元 │ │呂松根││ │土地 │ │ │ │ │ │└───┴────────┴──────┴────┴───────┴───┴───┘