臺灣臺南地方法院刑事裁定109年度聲更一字第6號聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 黃錦享
楊繼祖共 同選任辯護人 黃厚誠律師
莊承融律師上列聲請人因被告等違反證券交易法等案件，聲請單獨宣告沒收犯罪所得（109年度執聲沒字第59號），本院裁定後，經臺灣高等法院臺南分院第一次撤銷發回更審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、檢察官的聲請與主張
1.聲請事項：①被告黃錦享、楊繼祖前因為違反證券交易法案件，經最高
法院判處罪刑確定（104年度台上字第3215號，以下簡稱原案）。
②原案的第二審法院（臺灣高等法院臺南分院）在102年度金
上重訴字第114號刑事判決中說明：依93年4月28日修正的證券交易法第171條第6項規定，違反證券交易法第171條第1項或第2項犯罪行為的犯罪所得，必須先發還被害人、第三人或應負責的損害賠償金額後，若還有屬於犯人所有的剩餘金額才可加以沒收。而被告黃錦享、楊繼祖雖然有犯罪所得，但因為對被害人應賠償的金額尚未確定，也尚未發還，因而無法確定是否仍有餘額，所以不在原案的判決裡宣告沒收，「此部分應待被告應負之損害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收餘額」。
③經過計算，並扣除被告們與被害人已確定的賠償數額，被
告黃錦享應沒收的犯罪所得是新臺幣（下同）1億5418萬4000元；被告楊繼祖應沒收之犯罪所得金額為670萬4000元（聲請書誤寫為667萬2000元）。因此聲請將被告們的上述犯罪所得單獨宣告沒收。
2.法律上的意見：①本案應否適用刑事訴訟法第455之37條規定審理：
刑事訴訟法第455條之12以下的「參與」沒收程序，是針對「非案件當事人，但財產可能被沒收之第三人」，這從同法第455條之12條第1項、第455條之13、之14、之17至36的內容，都把「第三人」與「當事人（被吿）」加以區隔就可以明白。因此本件不需要適用刑事訴訟法第455之37條的規定進行審理。
②本案是否屬於刑法第40條第3項所規定情形：
⑴本案的被告二人，在原案判決認定成立犯罪的過程中，
有因犯罪而獲得不法利益，已是確認的事實。根據新法「澈底剝奪犯罪所得」的精神，他們原本即不應該再保有犯罪所得。
⑵原案的第二審判決，也提到這部分應該在被告應負的損
害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收餘額。所以檢察官是依照原案最後事實審的指示聲請專科沒收。
⑶學者也認為：我國沒收新法沒有如德國法般有事後沒收
命令的規定，但基於新法已不認為沒收屬於從刑而變成獨立的法律效果，所以不必然附隨在裁判裡宣告沒收，再考慮到被告需要沒收的對象可能有「已經不能執行」或「執行不足」等現實考量。所以認為本案判決已經確定，無法再次起訴被告一併要求法院宣告沒收其餘財產時，構成刑法第40條第3項所規定「法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者」的要件，允許另行聲請單獨宣告沒收（以下簡稱肯定說）。
二、被告方面的主張：
1.聲明事項：請求駁回檢察官的聲請。
2.法律上的意見：①本案應否適用刑事訴訟法第455之37條規定審理：
單獨宣告沒收程序，依刑事訴訟法第455條之37的規定，應準用第三人參與沒收程序。也就是說，在單獨宣告沒收程序中，被告應享有刑事訴訟法第455條之17、同條之20-24所規定獲得訴訟資訊進度、在場並取得訴訟資料、委任代理人、聲請調查證據以及參與辯論的訴訟上權利。
②本案是否屬於刑法第40條第3項所規定情形：
⑴104年12月30日修正增訂刑法第40條第3項時，法務部的
立法說明所提及能適用情形，分別是：犯罪行為人死亡、逃匿、不明；刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決；停止審判及免刑判決等情形。可見於犯罪行為人無法追訴或追訴後無法判決有罪時，才能適用此一規定單獨宣告沒收。被告之犯罪行為已被追訴並經判決有罪，並非刑法第40條第3項所規範的情形。
⑵也有學者認為：「沒收新制下，並沒有容許判決時未宣告沒收之犯罪所得，有事後單獨聲請沒收的法律管道。
『事後聲請沒收發還後之餘額』，這在立法論上可以討論是否引進，現行法解釋論上則是不通死巷，至少刑法第40條不存在這樣的規範涵攝（適用）空間」（以下簡稱否定說）。
⑶新制的沒收處分，已經類似於刑罰，理應依刑法第1條罪
刑法定的精神，禁止類推適用或擴張解釋。因此檢察官聲請依據刑法第40條第3項的規定單獨宣告沒收被告們的財產，於法無據。
三、本院的決定
1.本案應準用第三人參與沒收程序獨任審理：①刑事訴訟法第455之37規定「本編關於第三人參與沒收程序
之規定，於單獨宣告沒收程序準用之」，並未區分單獨宣告沒收的相對人是「被告」或「第三人」，基於確保人民程序利益的立場，本院認為聲請對被告的犯罪所得單獨宣告沒收時，也應準用刑事訴訟法第七編之二關於第三人參與沒收程序的規定。
②又上述規定並未要求法院應以合議審理方式進行，因此本院認為可以獨任審理。
2.本案非屬於刑法第40條第3項所規定情形：①104年12月30日修正刑法第40條第3項時的立法理由，並沒
有把「已經判決有罪的被告，漏未在原確定判決宣告沒收犯罪所得」的情形列入（立法理由全文如附件）。
②檢察官和被告方面，就此情形分別提出不同學者的觀點（
如前述肯定說和否定說）。以本案而言，被告二人都經過追訴、審判，並且都被判處有罪確定，嚴格而言都不是刑法第40條第3項所定的「未能追訴犯罪行為人之犯罪」或「未能判決有罪」的情形。所以，肯定說認為本案的情形，可以適用（準用）刑法第40條第3項的規定單獨宣告沒收，顯然是透過擴張解釋或類推適用。
③刑法在第1條開宗明義規定「行為之處罰，以行為時之法律
有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」學理上稱之為「罪刑法定原則」。此一原則最重要的精神，是禁止國家擴張解釋或類推適用，以避免國家藉由上述方法不當侵害人民權利，也使人民免於擔心自己隨時可能被國家以上述方式追究刑事責任，因為刑事處分是所有國家剝奪人民自由權利處分裡，最嚴苛殘酷的。
④沒收在法律修正之後，雖然已經不再認為是刑罰的一種（從刑），而成為獨立於刑罰和保安處分之外的法律效果。
然而無可否認，沒收仍然是剝奪人民財產權的法律處分。刑法修正之後，沒收的法律效果並沒有比修正之前和緩或輕微。因此，即便沒收已經不再是刑罰，對於人民權利的剝奪（不利益）效果就算沒有更為嚴苛，至少相同。所以本院認為解釋適用刑法關於沒收的規定，也應遵守罪刑法定原則，禁止擴張解釋或類推適用。如此，肯定說自然難以被接受。
⑤本院同意，被告們既然已經判決有罪確定，他們因為犯罪
所獲得的不法利益理應加以剝奪，並無加以保護的合理原因。但刑事法律的擴張解釋或類推適用，是個潘朵拉的盒子，一經使用，後患無窮。兩相衡量，適度抑制國家權力是比較能確保自由法治的選擇，更何況在有罪判決確定之後剝奪被告們的犯罪所得，在單獨宣告沒收的途徑之外，仍有其他的選擇，例如聲請補充判決（可參考臺灣高等法院105年上訴字第1817號刑事判決）。
四、結論基於以上的說明，根據罪刑法定原則的要求，本案並非刑法第40條第3項所規定可以單獨宣告沒收的情形，所以檢察官的聲請在法律上無從同意，應該依據刑事訴訟法第455條之36第1項前段的規定，以裁定駁回。
中 華 民 國 110 年 6 月 4 日
刑事第十一庭 法 官 陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 劉庭君中 華 民 國 110 年 6 月 24 日附件：
104年12月30日修正刑法第40條第3項時之立法理由：「依現行實務見解，如有犯罪行為人死亡、逃匿等情形，除另行提起民事訴訟外，不得單獨宣告沒收。惟因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第3 項規定。另依逃犯失權法則（Fugitive Disentitlement ），犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，不論犯罪行為人在國內或國外，法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。爰參照德國刑法第73條、第76條a、日本刑法改正草案第76條、第78條、美國聯邦法典第28篇第2466條、反貪腐公約第54條第1 項第c款及UNODC 2005年防制洗錢與資助恐怖行動法範本，於第3項增訂上揭因事實上或法律上原因未得追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收之規定」。