臺灣臺南地方法院刑事裁定109年度聲字第2414號聲 請 人即受刑人 李承瑋上列聲明異議人即受刑人因殺人案件，對於檢察官之執行指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣臺南地方檢察署檢察官108年度執更字第1593號執行命令應予撤銷。
理 由
一、聲明異議人即受刑人聲明異議意旨如附件所示。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文，所稱「諭知該裁判之法院」，係指對被告為有罪判決，且於主文內實際宣告主刑、從刑裁判的法院而言。從而倘第二審以上訴無理由，於主文諭知「上訴駁回」（維持第一審有罪判決）者，因未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」，是以本案受刑人以前揭殺人案件經法務部撤銷假釋，檢察官指揮執行為不當，向本院聲明異議，本院既為諭知該案件裁判之法院，其聲明異議於程序上尚無不合，先予敘明。次按刑法第78條第1 項假釋中故意更犯罪，應撤銷假釋之規定，業經司法院釋字第796 號解釋，說明本項「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。」不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。亦即，刑法第78條第
1 項之規定，於前述解釋意旨範圍內，因牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」，業經司法院大法官以釋字第796 號解釋闡示甚明。依此解釋意旨，受假釋人故意更犯之罪倘係受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告之情形，就該更犯之罪，或暫不執行，或得易科罰金或易服社會勞動，則是否應變更原受之社會處遇，改為入監執行之機構處遇，應再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），不應僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋。
三、經查：
(一)本件聲明異議人即受刑人李承瑋（下稱受刑人）前因殺人案件，經本院以96年度重訴字第5號判決判處有期徒刑11年，嗣受刑人不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以98年度上更㈠字第177號駁回上訴，再經最高法院以99年度台上字第2459號駁回上訴而告確定，受刑人入監執行後，於105年3月17日假釋出獄並付保護管束，假釋期滿日為108年6月4日；惟受刑人於假釋期間內即107年12月9日上午3時47分許，再犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣屏東地方法院以108年度交簡字38號簡易判決判處有期徒刑4月確定，嗣經法務部依刑法第78條第1項規定撤銷受刑人之假釋，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官核發執行傳票與拘票等情，有各該刑事判決書、法務部108年8月8日法授矯教字第10801073180號撤銷假釋函文、法務部○○○○○○○○○○○報請撤銷假釋報告表、執行傳票與拘票等可稽，並經本院調取臺灣臺南地方檢察署108年度執更字第1593號執行案卷查核屬實，此部分之事實堪以認定。
(二)本件臺灣臺南地方檢察署檢察官雖尚未核發執行指揮書執行受刑人之殘刑。惟是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察（最高法院107年度台抗字第858號裁定意旨參照），則臺灣臺南地方檢察署檢察官既已先核發執行傳票與拘票，實質上已有執行之指揮，不因形式上未作成執行指揮書而有異，自得為聲明異議之標的。而臺灣臺南地方檢察署上開執行命令未及依上開司法院釋字第796 號解釋意旨，就受刑人之個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使其再入監執行殘刑之具體情狀（例如受刑人假釋期間所犯不能安全駕駛動力交通工具罪之情節、受有期徒刑4月之宣告刑、前案殺人案件與後案不能安全駕駛動力交通工具罪有無關聯等因素，暨其對社會之危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），僅因受刑人於假釋期間故意更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律依法務部於該解釋公布前所為撤銷假釋之函文執行上開殘刑，難認適法，聲明異議意旨執此指摘，為有理由，自應由本院撤銷本件臺灣臺南地方檢察署檢察官上開執行命令，而由該署檢察官依司法院釋字第796 號解釋意旨另為適法之處理。
四、另監獄行刑法業於108 年12月17日修正、109年1月15經總統華總一義字第10900004131號令修正公布全文156條，並自公布日後6個月即109 年7月15日施行。修正後監獄行刑法第十三章假釋，已明文規定假釋審查、監獄假釋審查會陳報假釋之決議程序；並於該法第121條、第134條明定受刑人對於法務部許可、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審、對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2 個月不為決定或延長復審決定期間逾2 個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束之地方法院行政訴訟庭提起訴訟等救濟途徑。又同法第153條第3項規定「本法中華民國108 年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，得於修正施行日之次日起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟」，是依現行法規定，受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服等爭議，應循上開途徑救濟，本院無從審查本件假釋撤銷處分之適法性，併此敘明。再本件法務部撤銷聲明異議人之假釋及檢察官執行命令，若未就聲明異議人之救濟期間為告知，則依行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」，應不影響抗告人循行政爭訟途徑救濟。
五、綜上，聲明異議意旨不服臺灣臺南地方檢察署撤銷假釋之執行命令，為有理由。因本件是否撤銷受刑人之假釋，似仍宜由法務部依司法院釋字第796 號解釋意旨，再為審酌，故應由本院將本件執行命令予以撤銷，使法務部得依司法院釋字第796 號解釋意旨，重為審酌，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第八庭 法 官 鄭燕璘以上正本證明與原本無異本件不得抗告
書記官 陳冠廷中 華 民 國 109 年 12 月 31 日