臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第504號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 董承德選任辯護人 蘇文斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4957、5339號），本院判決如下：
主 文董承德犯販賣第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年捌月。應執行有期徒刑柒年拾月。
扣案如附表二編號１所示之毒品（含包裝袋參只），沒收銷燬之；扣案如附表二編號２所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、董承德明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所持用門號0000000000號之行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予馬瑋鍚（起訴書誤載為馬瑋錫，業經檢察官當庭更正）。嗣經警以本院108年聲監字第7、139號、108年聲監續字第147號通訊監察書對董承德所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國108年3月13日9時40分許，持本院核發之搜索票，前往臺南市○區○○街00巷00弄00號董承德住處執行搜索，當場查扣如附表二所示之物。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第五分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本案下列據以認定被告董承德犯罪所引用之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，核無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。
㈡本案所援引之卷內各項非供述證據，因無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於羈押訊問、本院準備程序及審理
中坦承不諱，核與證人馬瑋鍚於警詢及偵查中所為之指證、證人崔俊忠、黃明豐於警詢證述情節相符，且有本院通訊監察書及電話附表（108年聲監字第7、139 號、108年聲監續字第147號）、通訊監察譯文、108年12月23日南院武刑磐108聲監可字第000061號函、搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月27日調科壹字第10823011240號鑑定書各1份及附表二所示之物扣案可資佐證，是此部分客觀證據與被告所述相符，足以補強被告自白之真實性。
㈡意圖營利部分：按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品
罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查：被告各次均以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品海洛因予馬瑋鍚，是其本件販賣毒品皆屬有償；再者，被告係心智正常之成年人，並有一定之社會經驗，如非有利可圖，豈會冒著為警查緝，可能遭判重刑之風險，四處奔波向他人購入毒品後再販賣予他人？參以被告於本院自承：這2次販毒我賺到一點毒品的量等語（見院卷第57、239頁），足見被告販賣第一級毒品海洛因之行為，均具有營利之意圖甚明。㈢本件事證明確，被告所涉販賣海洛因之犯行，均堪認定，應予依法論科。
貳、論罪科刑部分：
一、㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之
修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109 年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，修正後規定將併科之法定罰金刑提高，對被告顯較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。經比較新、舊法後，修正前之規定，顯然較有利於被告，應一體適用修正前之規定減輕其刑。
㈡核被告就犯罪事實一、附表一編號１至２所為，均係犯修正前
毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開2次犯行，犯意各別，時地可分，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前因肅清煙毒條例等，經判刑、減刑確定及定應執行有期徒刑20年，入監執行後假釋，嗣經撤銷假釋於105年6月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見院卷第247至248頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查本案依被告構成累犯及犯罪之情節等情，認被告就其所犯罪刑依刑法第47條第1項規定加重其刑，不致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，自仍有累犯加重其刑規定之適用（死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
三、查被告於羈押訊問及本院審判中均自白上開販賣第一級毒品犯行，各依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之（死刑、無期徒刑部分，均不得加重）。
四、按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑」或「無期徒刑」，則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。是刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減。經查，販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無而以少量販賣亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。而本案被告所犯之販賣第一級毒品罪，販賣對象僅有1人，次數2次，金額均為500元，其惡性與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之例迥然有別，可責性自有不同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，科處最輕有期徒刑15年，猶嫌過重，實屬情輕法重，本院因認就被告上開販賣第一級毒品之犯行，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後遞減之（死刑、無期徒刑部分，均不得加重）。
五、爰審酌被告有多次施用毒品前科，有前引被告前案紀錄表附卷可參，其明知施用毒品對身心健康之毒害，竟無視於此及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為營利而販賣海洛因予他人，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，所為應予非難，惟念其本案販賣對象限於特定人士，惡性與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之例仍屬有別，暨其於偵查及本院審理時均能坦承犯行，兼衡其自陳高職畢業之教育程度，未婚、無子女，羈押前在親戚之麵攤工作，月收入約3、4萬元，羈押前與母親同住（見院卷第240頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定應執行刑如主文第1項所示，以資懲儆。
參、沒收部分：㈠扣案如附表二編號１所示之粉塊狀檢品3包，經送驗結果，檢
出第一級毒品海洛因成分（合計淨重1.41公克，驗餘淨重1.30公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月27日調科壹字第10823011240號鑑定書1份在卷可稽，應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬之。而盛裝上開扣案第一級毒品海洛因之外包裝袋3只，無論以何種方式將之與內裝之毒品分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘留，則毒品外包裝袋內所含之毒品既不論以何種方法均無法將附著於袋內之毒品析離，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之第一級毒品海洛因，一併宣告沒收銷燬之。
㈡按犯毒品危害防條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表二編號２所示之物，係被告所有，供本案販賣第一級毒品犯行所用，業據被告供承在卷（見院卷第57、237頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈢次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收
，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。被告本件2次販賣第一級毒品犯行所實際取得之販毒款項合計1,000元（即500+500＝1,000），為其犯罪所得，應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣至附表二編號３至５所示之物，依卷附之證據資料，難認與本
案被告販賣毒品之犯行有何關聯性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項。
本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官蘇榮照、鄭聆苓到庭執行職務中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 梁淑美
法 官 陳品謙法 官 張婉寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡雅惠中 華 民 國 109 年 11 月 25 日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
編號 對 象 時間 地點 方式及代價 1 馬瑋鍚 108年2月8日1時40分許 臺南市○區○○街00巷00弄00號董承德住處附近巷口 馬瑋鍚於108年2月8日0時24分至1時40分許，持用門號0000000000號行動電話撥打董承德所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡毒品交易事宜，而後董承德於左列時間、地點，販賣第一級毒品海洛因1包予馬瑋鍚，並得款500元。 2 馬瑋鍚 108年2月10日16時11分許 臺南市○區○○街00巷00弄00號董承德住處附近巷口 馬瑋鍚於108年2月10日16時3分至16時11分許，持用門號0000000000及0000000000號行動電話撥打董承德所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡毒品交易事宜，而後董承德於左列時間、地點，販賣第一級毒品海洛因1包予馬瑋鍚，並得款500元。附表二：
編號 扣押物名稱及數量 備註 1 海洛因3包 粉塊狀 合計淨重：1.41公克 驗餘淨重：1.3公克 2 電子產品（行動電話）1支 SIM：0000000000 IMEI：000000000000000 3 針筒25支 4 分裝吸管3支 5 分裝袋3包