臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度訴字第847號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 陳致正選任辯護人 劉宇庭律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度營偵字第1100、1124號），本院判決如下：
主 文陳致正犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年捌月。
扣案之行動電話壹支（廠牌：ASUS，含0000000000號SIM卡壹張及其內之如附表編號一至三所示猥褻行為電子訊號）及未扣案之FACEBOOK社群平台所搭載MESSENGER通訊軟體雲端伺服器上如附表編號一至三所示猥褻行為之電子訊號均沒收。
事 實
一、陳致正係年滿20歲以上之成年人，其於如附表「認識時間」欄所示時間，以其所使用之行動電話1支(搭載門號0000000000號)連接上網，經由FACEBOOK社群平台(其使用之帳號詳附表，帳號暱稱均為「林婷」，臉書照片為女性形象）而與附表所示之被害人甲女、乙男、丙女(代號對照詳附表、真實姓名、年籍均詳卷)成為該社群平台之好友。陳致正經由與附表所示之被害人聊天分別知悉甲女就讀國小4年級、乙男、丙女均為國小6年級，均為未滿12歲之兒童(起訴書認乙男為少年，應予更正)，竟分別接續基於以詐術誘使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，於附表所示時間，在其位於臺北市○○區○○街○○○○號0樓之住處內，以FACEBOOK社群平台附載MESSENGER通訊軟體上暱稱「林婷」帳號傳送私訊之方式，向附表所示被害人佯稱其為國中女性，並先傳送真實姓名年籍不詳之女性裸照予附表所示被害人，致附表所示之被害人均陷於錯誤，誤信陳致正為女性，而依其指示於附表各編號所示時間、地點製造如附表各編號所示之猥褻行為電子訊號，再以MESSENGER通訊軟體傳送予陳致正，供其閱覽觀看。
二、案經甲女、甲女之父、丙女及丙女之母訴由臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。查告訴人甲女、甲女之父、丙女及丙女之母、被害人乙男於案發當時分別為未滿12歲兒童及親屬，有其等之代號與真實姓名對照表、戶籍資料等在卷可證（均置放在偵卷彌封袋內），依上規定，本判決不得揭露上開告訴人及被害人之姓名、年籍、親屬資訊及住所等個人資訊，故均隱匿之，且以前開代號代稱之。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告陳致正及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷第63、67頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告陳致正於警、偵訊、本院審理時均坦承不諱（見警卷第3至23頁、臺南地檢署108年度營他字第238號卷〈下稱偵一卷〉281至283、483至485頁、本院卷第57頁)，核與證人即告訴人甲女、丙女及被害人乙男於警、偵訊之證述（見警卷第27至35、41至45、51至55頁、偵一卷第290至291、422、425至426頁)相符，並有被告與甲女、丙女及乙男之MESSENGER通訊軟體對話紀錄各1份、甲女、丙女及乙男之真實姓名對照表、戶籍資料各1份（均置於外放彌封袋內)及被告陳致正使用之FACEBOOK帳號「林婷」首頁畫面與ID、臉書帳號「林婷」之使用者註冊及IP位址資料1份、本院108年度聲調字第304、361號調取票及調得之通聯調閱查詢單、整理表格、偵查佐鄭豪明108年11月11日職務報告、本院108年度聲搜字第1296號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可稽(見警卷第59至67、147至483頁、偵一卷第57至115頁)。此外，另有扣案之行動電話壹支（廠牌：ASUS，含0000000000號SIM卡1張）可證。綜上證據，足認被告任意性自白與事實相符，應可採信。
二、論罪：
(一)按猥褻行為係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。觀諸卷外彌封袋內所附上開數位照片，分別係未成年甲女、乙男、丙女裸露胸部或下體等部位之畫面明顯帶有性意涵，並無醫學性、藝術性或教育性價值，而令一般人感覺不堪或不能忍受而排拒，依現時社會之一般觀念，該等裸露自己性器官等動作，客觀上均足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感均屬猥褻行為無誤。
(二)又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為構成要件，查被害人甲女、乙男、丙女之出生年月(日)分別為附表所示，於案發時均為未滿12歲之兒童，有前引之其等之代號與真實姓名年籍對照表及戶籍資料可佐，而被告明知其等均為國小生之兒童，已如前述，仍分別以假冒為國中女性之方式向其等詐騙，使其等辨識被告性別時陷於錯誤，心理上降低對被告有關滿足性慾方面之要求所生之防衛，因而依被告之指示製造如附表編號一至三所示猥褻行為之數位相片，被告之手段並非單純之引誘行為，應認被告確實有對甲女、乙男、丙女施用詐術使渠等製造猥褻行為數位照片之情事。又數位相片並無實體物品，而是電子訊號傳送經由顯示器顯示於電子螢幕上，故認應屬電子訊號。是核被告就附表編號一至三所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
(三)又刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳達於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯着，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判決意旨參照）。而被告雖有先行傳送不詳女性裸照與附表所示各被害人之行為，但此均在被告與各被害人之MESSENGER通訊軟體個人聊天室內所為，是被告傳送女性裸照與附表所示被害人之行為，僅附表所示被害人自行得觀看該數位照片，應非將裸照置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，故與刑法第235條第1項要件尚屬有間，不另論此罪，併此敘明。
(四)被告分別以附表編號一至三所示方式詐騙被害人甲女、乙男、丙女自行拍攝猥褻行為數位照片，各係出於單一犯意，分別於附表編號一至三所示密接時地接續進行以遂行犯罪，各侵害甲女、乙男、丙女之相同法益，對甲女、乙男、丙女所為犯行中各個侵害舉動之獨立性薄弱，應分別論以接續犯，各僅成立包括之一罪。又被告以詐術使甲女陷於錯誤，而由甲女將先前自拍之猥褻行為電子訊號再度傳送予被告，是複製先前電子訊號，而重新成立新的電子訊號檔案後傳送，故仍屬被告施用詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號無疑，公訴意旨就甲女部分雖未提及甲女另有重複傳送前述同一張裸露下體數位照片2次及在照片上下體處塗鴉之數位照片2張及就丙女於附表編號三所示時間實際製造之猥褻行為數位照片僅認20張(非附表編號三所列之21張)，但被告此部分行為，與已起訴之犯罪事實，具有接續犯之實質上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
(五)被告所犯如附表編號一至三所示3次犯行，犯意各別，行為互異，被害人亦不相同，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕：
(一)被告行為時固屬已滿20歲之成年人而對未滿12歲之兒童犯罪，惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，被告所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，既係以被害人年齡未滿18歲者為其處罰之特殊要件，自無從再適用上揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
(二)另選任辯護人辯護意旨，雖認本件被告年幼時眼睛斜視，並有遺傳性疾病，求學過程對於外貌有自卑感，後從事教職期間因壓力及自卑感之壓迫，為求刺激而產生岐念犯下本件犯行，而被告所使用詐術手段與同項規定列舉之其他手段相較下輕微，且與甲女達成和解，乙男已表示不願意追究等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、被告無前科、家庭經濟狀況、犯後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本案被告之前在大學從事教職，受高等教育，社經條件相對較高，如有性需求或有壓力、心理因素需排解、抒發，依其智識程度、經濟條件，自有能力選擇合法、有效管道為之。其為本件犯行並非出自於客觀環境有特殊情狀之壓迫，導致其無從選擇其他管道排解自我需求。況且，兒童及少年性剝削防制條例本在保障少年、兒童之性自主權利，且兒童及少年心智尚未臻成熟，容易受詐術影響，陷於錯誤而為不利己之決定，因此立法者明列於上開規定之處罰要件，並定其法定刑，因此以詐術遂行上開犯行，本是立法者認應處該規定法定刑之犯罪態樣。被告以詐術為本件犯行之情況，僅得在法定刑內作為量刑之依據，而非刑法第59條減輕其刑之理由。另本件被告利用網路上難以查證真實身分之特性，明知本件被害人均僅為國小學生，身心尚在發展、對於性觀念懵懂，思慮亦未及成年人周詳，而假藉為國中女性以鬆懈被害人之心防而恣意要求本件被害人製造猥褻行為之數位相片供己滿足私欲，其犯行與現在保護未成年人身心健全發展、不遭物化之普世價值有違，難認此犯行會引起一般之同情，而認為確可憫恕，故辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，難認有據。
四、量刑：爰審酌被告前曾在大學任教職，教育程度非低，不知潔身自愛，僅為求一己性慾、壓力發洩，竟以詐術使未滿12歲之兒童拍攝猥褻數位照片供己觀賞，所為對被害人身心健康危害至鉅，亦嚴重敗壞社會善良風俗，惡性非輕；其犯後坦承犯行，已與甲女於本院審理中調解成立(乙男、丙女均無和解意願)之態度。兼衡其為博士畢業之智識程度；小康、需扶養就讀大學之子女及父母親等家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號一至三所示之刑，並定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。
五、沒收：
(一)扣案之行動電話1支(廠牌：ASUS，搭載門號0000000000號)，係被告所有，業據被告於警詢時供述明確（見警卷第15頁），且為被告用於連結上網遂行如附表編號一至三所示犯行，亦據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第227頁），係被告所有，並供其為如本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。
(二)如附表編號一至三所示甲女、乙男、丙女受被告施以詐術，陷於錯誤所製造之電子訊號，均曾以前開通訊軟體傳送予被告觀看，應曾儲存於上開扣案之行動電話內以及該通訊軟體之雲端伺服器內。參照被告於警詢所陳其附表編號一所示對話紀錄(含有該編號之猥褻行為電子訊號)是因為無法登入帳戶而無法閱覽；附表編號二、三所示之猥褻行為電子訊號尚可使用新帳號登入觀看等語，顯見被告與附表所示被害人傳送附表所示猥褻行為電子訊號之對話內容，均仍存於通訊軟體之上，是附表所示猥褻行為電子訊號尚難逕認在MESSENGER通訊軟體之雲端伺服器內已完全滅失。基於周全保護被害人之立場，附表所示猥褻行為電子訊號，在前開手機內尚留存部分及在雲端伺服器部分，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。又此等電子訊號因係違禁物，尚無追徵價額之問題。至卷附關於附表所示猥褻行為電子訊號之電子檔案及列印資料，乃員警為偵辦案件所需，擷取證人甲女提供及被告前開手機之資料所留存之證據，具證物之性質，無須併予宣告沒收，附此敘明。
(三)扣案ZYNET、TRANSCEND硬碟各1個，並無證據顯示係被告本案犯行所用之物或其內存有如附表所示猥褻行為電子訊號，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第6項，刑法第11條前段、第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 王惠芬法 官 李音儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡蓁中 華 民 國 109 年 10 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
┌──┬─────────┬────┬───────────────┬──────────┐│編號│被害人代號、年籍/ │認識時間│被害人因上開詐術製造猥褻行為電│主文 ││ │被告使用之臉書帳號│ │子訊號時間、地點、數量 │ │├──┼─────────┼────┼───────────────┼──────────┤│一 │甲女(AC000-S108070│108年2月│甲女於108年3月1日上午11時14分 │陳致正犯以詐術使兒童││ │005)。 │21日 │許、同年月2日下午1時46分許、同│製造猥褻行為之電子訊││ │00年0月生。 │ │年月12日晚上10時28分許、同年4 │號罪，處有期徒刑柒年││ ├─────────┤ │月12日晚上11時38分許，在其住處│肆月。 ││ │id.ccc@yahoo.com. │ │房間內(址詳卷)，依陳致正指示製│ ││ │tw │ │造裸露胸部、下體之猥褻行為數位│ ││ │ │ │照片7張(另有重複傳送前述同一張│ ││ │ │ │裸露下體數位照片2次及在其上下 │ ││ │ │ │體處塗鴉之數位照片2張)。 │ │├──┼─────────┼────┼───────────────┼──────────┤│二 │乙男(AC000-S1090 │108年12 │乙男於108年12月14日上午11時46 │陳致正犯以詐術使兒製││ │30002）。 │月14日 │分許、翌日下午6時30分、晚上8時│造猥褻行為之電子訊號││ │00年00月00日生。 │ │53分許，在其住處浴室內(址詳卷)│罪，處有期徒刑柒年貳││ ├─────────┤ │依陳致正指示製造裸露下體之猥褻│月。 ││ │linyuting0127@gmai│ │行為數位照片12張。 │ ││ │l.com │ │ │ │├──┼─────────┼────┼───────────────┼──────────┤│三 │丙女(0000000)。 │108年12 │丙女於108年12月7日晚上7時48分 │陳致正犯以詐術使兒童││ │00年0月生。 │月7日 │許、翌日下午2時17分許及下午5時│製造猥褻行為之電子訊││ ├─────────┤ │55分許、同年月9日晚上7時26分許│號罪，處有期徒刑柒年││ │linyuting0127@gmai│ │、同年月11日晚上6時55分許，在 │肆月。 ││ │l.com │ │其住處內(址詳卷)，依照陳致正指│ ││ │ │ │示製造裸露胸部、下體之猥褻行為│ ││ │ │ │數位照片21張。 │ │└──┴─────────┴────┴───────────────┴──────────┘