臺灣臺南地方法院刑事判決110年度簡上字第12號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 李東橙上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院109年度簡字第3604號中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：108年度偵字第12064號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
李東橙犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李東橙因向張耀元承租位在臺南市○○區○○○000號粉愛夾娃娃機店內之部分機台，為承租機台之機台主而持有該店內娃娃機台通用之公共鑰匙，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，自民國108年1月某日起至108年3月9日凌晨5時20分許，持公共鑰匙開啟非其承租而屬張耀元擺放於上址之娃娃機台，竊取該娃娃機台之零錢櫃內之零錢總計新臺幣（下同）20萬元，嗣張耀元發現有零錢短少之情事，調閱現場監視器後，報警處理而查悉上情。
二、案經張耀元訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，以下所引用具有傳聞性質之證據資料，被告李東橙不爭執作為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人張耀元於警詢時證述情節大致相符（警卷第1至8頁、第9至12頁），復有監視器翻拍照片2張附卷可參（警卷第47頁），足認被告自白查與事實相符，應堪採信。從而，本件被告竊盜犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之說明：
㈠、論罪：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告於108年1月間某日起至同年3月9日為本案犯行後，刑法第320條第1項於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行，修正前原規定之法定刑為「5年以下有期徒刑 、拘役或500元以下罰金」，其中「500元以下罰金」部分， 依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，可科新臺幣15,000元以下罰金；修正後規定之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣500,000元以下罰金」，修正後規定已提高罰金刑之上限，經比較新、舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，自應適用被告行為時即修正前之規定。
⒉是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項普通竊盜罪。
被告自民國108年1月某日起至同年3月9日凌晨5時20分止，於密切接近之時間內，接續反覆施行竊取娃娃機台零錢櫃內之零錢，而分別侵害同一被害人即告訴人之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行較為合理，應成立竊盜罪之接續犯一罪。
㈡、撤銷改判之說明：⒈檢察官依告訴人請求上訴意旨略以：被告自承從107年10月起
至108年3月9日止，在臺南市○○區○○○000號「粉愛夾娃娃機店」內，以機台台主之身分而持有該店內娃娃機台之公共鑰匙，藉機多次竊取店內部份機台之零錢，經統計多達52萬4730元與55萬3900元，惟被告卻避重就輕僅坦承竊取部分金額，且迄今未完全賠償告訴人財產上之損失等語，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。經查，告訴人指述被告竊取金額為52萬4730元與55萬3900元，並提出107年10月至108年3月7日之兌幣機之兌幣數量與娃娃機台實收金額之差額計算表（偵卷第65至71頁、請上卷第7至9頁）；然查，兌幣機之兌幣數量並不能等同娃娃機台之營業額，自不能以此作為娃娃機台營業額與機台內實收金額差額之計算基礎，是告訴人指述被告竊取上開金額，除告訴人單方指述外，並無其他證據足資證明。檢察官以此為由指摘原判決量刑不當，並無理由。
⒉原審就被告所犯上開竊盜犯行，予以論罪科刑，固非無見，
惟查：原審以被告就本案起訴之竊盜金額20萬元，主張曾賠償告訴人現金9萬元及金條1兩半，只欠告訴人3萬元未賠償云云，未能舉出任何證據以實其說，尚難遽信，因而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收犯罪所得20萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見，然查：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。被告主張本件犯罪所得20萬元，已償還告訴人現金9萬8千元及價值7萬5千元之金項鍊1條，復經其友人林獻堂為被告償還2萬元匯入告訴人帳戶內，合計已償還告訴人19萬3千元等情（本院二審卷第77至79頁），為告訴人所不爭執（本院二審卷第123至124頁），並有告訴人與林獻堂之通訊軟體LINE對話紀錄、林獻堂帳戶存摺內頁影本、中國信託商業銀行股份有限公司110年4月19日中信銀字第110224839097857號函檢送告訴人及林獻堂開戶基本資料等在卷可佐（本院二審卷第81至83頁、第109至113頁），足以認定被告本件犯罪所得已實際發還告訴人19萬3千元，就上開已發還告訴人部分，不得宣告沒收或追徵，於沒收被告犯罪所得時應予扣除，原審就上開已發還部分亦宣告沒收追徵，即有未合。
⒊又被告就竊得金額已償還19萬3千元予告訴人，原審未審酌
此有利於被告之量刑因子，所為量刑，稍有未合，自應由本院予以撤銷改判。
⒋綜上所述，檢察官上訴雖無理由，然原審就沒收犯罪所得之
金額未扣除已返還告訴人之部分，復未審酌上開有利於被告之量刑因子，原判決之量刑及沒收之宣告既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告不思以正當途徑取財，因持有店內夾娃娃機台之公共鑰匙，起貪念而長期竊取告訴人之夾娃娃機台零錢櫃內之零錢，造成告訴人財物損失，行為自屬不該，所竊得現金高達20萬元，金額甚多，犯罪所生損害非輕，惟另考量其犯後已坦承犯行，並已於案發後自行返還現金9萬8千元及價值7萬5千元金項鍊1條、由友人代為返還2萬元，合計已返還19萬3千元，及兼衡被告之智識程度為高中畢業，目前從事餐廳服務生，月收入約2萬餘元，須扶養母親及祖母等家庭、經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查，被告竊得之20萬元，為其本件之犯罪所得，然其中已返還告訴人19萬3千元，業據被告陳稱在卷（本院二審卷第77至79頁），告訴人就此亦不爭執（本院二審卷第123至124頁），是就被告已返還之部分，等同實際上已發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定不予宣告沒收；然就尚未返還之7千元部分，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官廖羽羚到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 鄭銘仁
法 官 高如宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁淇中 華 民 國 110 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。