臺灣臺南地方法院刑事判決110年度簡上字第254號上 訴 人即 被 告 陳榮梅上列上訴人即被告因違反建築法案件，不服本院中華民國110年9月28日110年度簡字第1495號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：110年度撤緩偵字第142號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳榮梅於本院準備程序時，均已明示同意有證據能力（上訴卷第39至41頁），經本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實均具有關聯性，證明力非明顯過低，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有證據關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
二、本案經本院第二審合議庭審理結果，認第一審簡易判決以被告犯建築法第93條之非法復工經制止不從罪，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，建築法第93條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持，除附件聲請簡易判決處刑書犯罪事實一、第8行「108年12月12日」更正為「108年12月11日」；證據部分補充「被告於本院第二審準備程序及審理時之自白」、「臺南市政府工務局108年12月3日張貼之勒令停工通知1份（偵1卷第12頁）、臺南市政府工務局108年12月13日張貼之勒令停工通知1份（偵1卷第7頁）、108年12月20日現場勘查照片2張（偵1卷第3頁）」外，其餘均引用第一審簡易判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：原審遽採被告偵查筆錄之片斷為被告犯後態度不佳之佐證，已逾越自由心證之裁量範圍，並非適法，又原審於科刑時未予斟酌被告已繳納緩起訴處分金5萬元之事實，未予適度減輕刑度，違反憲法一行為不二罰原則，以致罪刑不相當，亦悖於刑法第57條所命科刑時應審酌一切情狀之要求，而有判決不適用法則之違法；又被告並無前科紀錄，其始終坦承犯行，犯後態度良好，且長期擔任慈善團體志工，參與訪視貧困民眾、義診等公益事務，素行良好，此有照片及月刊報導資料1份為證（上訴卷第13至16頁），惟原審未審酌上情即遽予判處被告罪刑，顯有不當，請求從輕量刑，並宣告緩刑等語。
四、惟查：㈠關於刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量
之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，且下級審法院量定之刑，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡本件被告明知其未依法向主管機關申請許可，即擅自在原建
築物上增建違章建築，經臺南市政府工務局（下稱工務局）於108年12月3日、108年12月12日2次發函通知被告立即停工補辦手續，並在違章建築地點現場張貼通知，其函文及通知告示上均明載建築法第93條之條文規定，此亦為被告所清楚知悉（偵2卷第8頁反面；上訴卷第61頁），被告仍無視國家法令及公權力之執行，未補辦手續即續行施工搭蓋，已可見其違反法規範之主觀惡性非輕。再參酌本案各次現場勘查拍攝照片所顯示之工程進度，及被告歷次偵查中及本院第二審審理時之供述，足認被告始終執意保留現存違建部分不願拆除，無意使原建築物恢復至工務局認定無違章建築之狀態：
1.觀諸工務局人員於108年11月29日、同年12月11日、同年12月13日、同年12月20日現場勘查拍攝照片（依序為偵1卷第14頁、第9頁、第6頁、第3頁），可見被告此段期間持續施工中，就違章建築部分尚未搭蓋完成。
2.案經工務局函送臺灣臺南地方檢察署偵辦，被告於109年3月25日、同年6月16日接受偵訊時，雖坦承犯行，但就違章建築部分表示無意停工並拆除，屢稱：我本來要停工，但工程蓋到一半鋼筋裸露在外很危險，才繼續貼磁磚把它蓋完，而且我有做基樁、灌水泥讓地基更穩固，且建地三面鄰路、沒有堵住防火巷，所以違建部分無公共危險性等語（偵1卷第23頁及其反面，偵2卷第8頁及其反面），顯見被告不但未能正視己錯，及時停工並補辦手續，甚至抱持僥倖心態持續施工，欲將違建部分搭蓋完成。
3.嗣被告於109年7月23日接受偵訊時，違建部分尚未完全停工並拆除（此觀諸被告嗣後於110年3月22日向檢察官提出之「臺灣臺南地方檢察署檢察官撤銷緩起訴處分書不服聲請書」及所附現場照片【見偵3卷第5至8頁】，可知被告係於109年11月後，始將頂樓違建部分拆除，其餘違建部分仍保留），被告仍當庭向檢察官虛偽表示「（問：違建是否已拆除？）答：拆除了，我把拆除照片提交給工務局了」，並同意檢察官提出「於緩起訴處分確定之日起3個月內，向公庫支付新台幣5萬元，並將臺南市○區○○路○段000巷00號建築物恢復至臺南市政府工務局認定為無違章建築之狀態」之緩起訴條件（偵2卷第12頁及其反面），表面上允諾拆除違建部分並回復原狀，經檢察官於109年7月25日給予緩起訴處分後，被告竟持續施工將違建部分搭蓋完成，此據被告於本院第二審審理時供述在卷（上訴卷第62頁），且拒不履行上開拆除全部違建之緩起訴條件，僅履行支付5萬元處分金之負擔，此亦有臺灣臺南地方檢察署109年度緩字第2919號緩起訴執行卷宗可參。
4.嗣檢察官因被告未履行拆除全部違建之條件，違背預防再犯所為之必要命令，於110年3月9日撤銷緩起訴處分後向本院聲請簡易判決處刑，經原審判決後，被告不服原審判決提出上訴，迄本院第二審111年1月18日審理程序辯論終結時，被告仍供稱：我也想回復原狀，但鋼筋都綁在一起，跟隔壁都連在一起，現在真的有困難，我原本蓋到6樓，我拆了6樓等語（上訴卷第60至61頁），是被告除先前已拆除之頂樓違建部分之外，現仍保留其餘違建部分（即如臺南市政府工務局110年5月24日南市工使二字第0000000000號函所附現場照片2張所示之建物情形【偵4卷第14頁】）。
5.由上開各節足見被告自偵查以迄本院第二審審理時雖均坦承犯行，惟其於偵查中向檢察官虛稱其已拆除違建並允諾回復原狀，而經檢察官給予緩起訴處分之機會，竟仍不思履行緩起訴條件，反倒持續將違建部分搭蓋完成，迄今僅拆除頂樓違建部分，而就其餘違建部分始終執意保留，無意使原建築物恢復至無違章建築之狀態，難認其犯後態度良好。
㈢原審經審酌被告明知本案建築物未經向主管機關申請許可，
竟擅自在原建築物上增建違章建築，經臺南市政府2次發函通知勒令其停工，仍續行施工搭蓋，顯見被告對國家法令及公權力執行之漠視，並已嚴重影響建築主管機關對於建築之管理，對公共安全危害至深，其侵害法益程度非輕；再參本案各次現場勘查拍得照片所顯示之工程進度；被告於檢察官為緩起訴處分後仍未將本案違章建築拆除，顯已違背緩起訴處分為預防再犯所為之必要命令，致其緩起訴處分遭撤銷，徒然耗費司法資源；再參被告於偵查中拒絕拆除其所建之違建，難認被告犯後態度良好；另參酌被告於109年7月23日檢察官偵查中虛偽陳稱，其已將違建拆除，並已將拆除之照片提交工務局等語，嗣經檢察官函詢工務局而查知被告未將違建完全拆除，並撤銷緩起訴處分後，被告再度於110年5月5日以刑事陳述意見狀請求檢察官再次給予緩起訴處分，惟於該狀中仍未表明欲將違建拆除；並考量被告犯罪之動機、目的、手段及違章建築面積範圍，兼衡被告之素行，暨其自承為大學畢業之智識程度，已婚、目前從事護理工作之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，顯然原審已注意適用刑法第57條之規定，就被告犯罪動機、目的、犯罪手段及所生危害，暨被告之犯罪後態度、素行、智識程度、生活狀況等因素詳為審酌並敘明理由，本院認原審判決量處之刑度，並未逾越法定刑度，其裁量亦無偏執一端或明顯輕重失衡之情形，並無何刑罰與罪責不相當之瑕疵可指，尚屬原審合法裁量權之行使，難認係違法失當，被告上訴指摘原審片面採證認定被告犯後態度不佳，逾越自由心證之裁量範圍云云，非屬有據。再本件被告所違犯建築法第93條之非法復工經制止不從罪，其法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金」，原審所處有期徒刑3月，實非屬重度之刑，又如前「四、㈡」所述，被告於偵查中既係假意拆除違建而取得檢察官給予緩起訴之機會，亦始終無意使原建築物恢復至無違章建築之狀態，難認其犯後態度良好，被告上訴主張原審未斟酌其已繳納緩起訴處分金5萬元一事，及其長期參與公益事務，素行良好等情，指摘原審量刑違法失當，核均無理由，應予駁回。又被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，且始終坦承犯行，惟審酌其本案犯罪情節及所生危害非輕，及其迄本院第二審言詞辯論終結時，仍未拆除全部違建，法紀觀念薄弱，無足見其已知己錯而堪信其無再犯之虞，難認有何暫不執行刑罰為適當之情形，自不宜給予緩刑之宣告。
五、綜上，本院認原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴指摘原審量刑違法失當，核無理由，其請求宣告緩刑，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官白覲毓聲請以簡易判決處刑，檢察官羅瑞昌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃琴媛
法 官 孫淑玉法 官 吳彥慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張儷瓊中 華 民 國 111 年 2 月 17 日卷宗代號對照表： 1.臺灣臺南地方檢察署109年度他字第252號偵查卷宗(偵1卷) 2.臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第8832號偵查卷宗(偵2卷) 3.臺灣臺南地方檢察署110年度撤緩字第78號偵查卷宗(偵3卷) 4.臺灣臺南地方檢察署110年度撤緩偵字第142號偵查卷宗(偵4卷) 5.臺灣臺南地方檢察署109年度緩字第2919號緩起訴執行卷宗(緩字卷) 6.臺灣臺南地方法院110年度簡字第1495號刑事卷宗(原審卷) 7.臺灣臺南地方法院110年度簡上字第254號刑事卷宗(上訴卷)附件：
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決110年度簡字第1495號聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 陳榮梅 女 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○區○○路000巷00號上列被告因違反建築法案件，由檢察官為緩起訴處分（109年度偵字第8832號），因被告於緩起訴期間內，經檢察官撤銷緩起訴處分（110年度撤緩字第78號），復由檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度撤緩偵字第142號），本院判決如下：
主 文陳榮梅犯建築法第九十三條之非法復工經制止不從罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據均如附件臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書所載。
二、按建築法第93條規定：「依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金」，係採行政罰前置原則，即所謂「先行政後司法」，必須行為人先建造違章建築經勒令停工，且未經許可擅自復工，再經制止不從，始有加以刑事處罰之可言。易言之，此一條文係針對行為人第2次違反建築法規定、顯然藐視規範始發動之行政刑法，對於並非重複違反該行政規定之人，自無徒以有違建，即率予違反文義規範射程、擴大解釋而適用處罰之餘地。經查，被告陳榮梅於民國108年12月4日，先收受臺南市政府108年12月3日南市工使二字第1081411027號勒令停工之函文，明知已遭臺南市政府勒令停工，未經許可竟擅自復工之行為，僅屬違反行政義務之範疇；嗣再收受臺南市政府108年12月12日南市工使二字第1081452628號勒令立即停工之函文，猶不停止施工之行為，方屬建築法第93條加以刑事處罰之第2次行為。
三、核被告陳榮梅所為，係違反建築法第93條之非法復工經制止不從罪。被告漠視主管建築機關即臺南市政府工務局先後二次依建築法規定勒令停工之命令，未經許可擅自復工，經制止不從，依增建違章建築之犯意為之，屬接續犯之包括一罪。被告利用不知情之建築工人為本件犯行，為間接正犯。
四、被告於110年6月28日具狀請求本院宣告緩刑，然審酌被告明知本案建築物未經向主管機關申請許可，竟擅自在原建築物上增建違章建築，經臺南市政府二次發函通知勒令其停工，仍續行施工搭蓋。顯見被告對國家法令及公權力執行之漠視，並已嚴重影響建築主管機關對於建築之管理，對公共安全危害至深，是其侵害法益程度非輕。再參本案各次現場勘查拍得照片所顯示之工程進度；於檢察官為緩起訴處分後仍未將本案違章建築拆除，顯已違背緩起訴處分為預防再犯所為之必要命令，致其緩起訴處分遭撤銷，徒然耗費司法資源。
再參酌被告於偵查中，經：
①檢察官問：何時要拆除？被告答：那又有沒有公共危險性。
②檢察官問：你是否沒打算要拆除？
被告答：怎麼拆？都已經蓋了。建築師這樣畫，我就這樣
蓋，我也不知道這樣不行。③檢察官問：是否有看到公告仍繼續蓋？
被告答：我就是不清楚啊!④檢察官問：補充？
被告答：我的沒有公共危險性，那這樣公平性在那裏？..
如果這樣就要拆，那台南市這麼多，要怎麼拆？我的違建就是沒有危險性阿，我本來要停工，但工程蓋到一半，鋼筋露在外面也是很危險。
(以上見109年度偵字第8832號卷，以下簡稱偵㈣卷第8頁正反面)難認被告犯後態度良好，亦足認被告拒絕拆除其所建之違建。另參酌被告於109年7月23日檢察官偵查中虛偽陳稱，其已將違建拆除，並已將拆除之照片提交工務局等語(見偵㈣卷第12頁)，因此獲檢察官緩起訴之處分(見偵㈣卷第15、16頁)。後因工務局查知被告未將違建完全拆除，始經檢察官撤銷緩起訴。後被告再度於110年5月5日以刑事陳述意見狀請求檢察官再次給予緩起訴處分，惟於該狀中仍未表明欲將違建拆除(見110年度撤緩偵字第142號，第5頁)，故未為檢察官同意，逕將被告聲請簡易判決處刑。今被告再以上揭110年5月5日刑事陳述意見狀中，相同之理由，聲請宣告緩刑。本院斟酌上情，顯難認為被告有暫不執行刑罰為適當之情形，自無法准許。末考量被告犯罪之動機、目的、手段及違章面積範圍，兼衡被告之素行，暨其自承為大學畢業之智識程度，已婚、目前從事護理工作之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、據上論斷，刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，建築法第93條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本件判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官 白覲毓 聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
刑事第三庭 法 官 蔡直青以上正本證明與原本無異。
書記官 鄭瓊琳中 華 民 國 110 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文建築法第93條：
（違法復工）依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
110年度撤緩偵字第142號被 告 陳榮梅上列被告因違反建築法案件，前經本署檢察官為緩起訴處分，嗣經依法撤銷緩起訴，茲經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳榮梅係址設臺南市○區○○路0段000巷00號建築物之所有人，其自民國108年11月間某日起，未依法申請許可，即擅自在上開建築物後三樓露臺及四樓露臺上方增建鋼筋混凝土造房屋。嗣經臺南市政府工務局(下稱工務局)派員查察發現違規後，先於108年11月26日查報為違章建築，再於108年12月3日以南市工使二字第1081411027號函勒令停工，並經合法送達。陳榮梅明知已受勒令停工之通知，竟仍繼續施工，迨工務局人員於108年12月12日再度派員前往現場勘查時，發現陳榮梅仍繼續施工，遂於108年12月12日以南市工使二字第1081452628號函勒令立即停工，亦經合法送達，詎陳榮梅竟仍不從而繼續施工。嗣工務局人員於108年12月20日至現場勘查，發現上開違章建築仍在繼續增建且部分已增建完成而查悉上情。
二、案經臺南市政府函送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告陳榮梅於警詢及偵查中之供述 證明被告於上開時、地明知已經工務局查報其建物為違章建築並勒令停工，仍繼續施工之事實。 2 臺南市違章建築查報單、108年12月3日以南市工使二字第1081411027號函、108年12月12日以南市工使二字第1081452628號函、使用執照申請書、送達證書及現場勘查照片 證明被告經工務局勒令停工仍繼續施工之事實。 3 被告於110年3月24日所提照片5張、110年1月26日南市工使二字第1100152644號函、110年5月24日南市工使二第0000000000號函 被告違章建築係三樓露臺及四樓露臺上方增建鋼筋混凝土造之部分，然被告所提主張已拆除照片卻為磚造，證明被告顯然未拆除違章建築之事實。
二、核被告陳榮梅所為，係犯建築法第93條之未經許可擅自復工經制止不從罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣臺南地方法院中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
檢 察 官 白 覲 毓本件證明與原本無異中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
書 記 官 黃 瑀 謙所犯法條：
建築法第93條（違法復工）依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。