臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度侵訴字第37號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 林翰昇選任辯護人 陳昭成律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10083號），本院判決如下：
主 文戊○○犯強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
犯罪事實
一、戊○○係代號AC000-A109113號（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）友人丁○○之父親。甲○因於民國109年3月22日晚間，在丁○○與戊○○位於臺南市○○區○○○路0段00巷00弄00號住處留宿，迄至翌日即同年3月23日（起訴書誤載為3月3日，業據公訴人當庭更正）17時30分許，甲○仍在丁○○上開住處房間內休息，戊○○竟於酒後基於強制性交之犯意，進入上開房間，以身體壓住甲○後，親吻甲○之脖子、臉部、胸部，並將手伸進甲○之衣服內撫摸甲○之胸部，再將手伸進甲○之內褲內撫摸甲○之生殖器，且欲脫下甲○之褲子，以對甲○為性交行為，嗣因甲○抓住褲子不放手，並伺機奮力掙脫後逃出上開處所，戊○○始未能強制性交得逞。
二、案經甲○訴由臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人甲○於警詢所為陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，而被告及其辯護人於本院準備程序中已爭執上開警詢筆錄之證據能力，本院審酌告訴人甲○已於本院審理時以證人身分到庭作證，並經檢察官及辯護人為交互詰問，且告訴人甲○於警詢所為陳述並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之例外情形存在，依上揭規定，應認告訴人甲○於警詢所為陳述，無證據能力。
二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3固有明文。惟按被告以外之人於偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159 條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院統一之見解（最高法院108年度台上字第2395號判決意旨參照）。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有較可信之特別情況」，係指檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具有證據適格，在形式上是否可能信為真實，而足以作為證據而言。法院自應就該陳述之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項予以觀察，綜合判斷陳述人於陳述時之外在、客觀條件是否均獲確保，而具有較可信為真實之基礎（最高法院107年度台上字第2346號判決意旨參照）。另所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查，證人即被告之子丁○○於偵查中之陳述（見偵查卷第147頁、第148頁）依法應具結，因其行使拒絕證言權而未具結，嗣於本院審理時雖亦以證人身分到庭，但因行使拒絕證言權而有正當理由拒絕證述（見本院卷二第34頁），是其於偵查中之陳述與審理時相較，其實質內容已有不符，乃屬「與審判中不符」之情形。依上開說明，其在偵查中之陳述係在檢察官面前所為，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，如一概認無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。本院衡酌被告與證人丁○○為父子關係，證人丁○○先前陳述時仍在本案偵查階段，除距案發時較近，其記憶較深刻外，且因案件甫進行偵查，其受親族壓力之影響程度遠較審判時為低，且其於偵查中陳述時被告不在場，因身分關係所生顧慮亦較少，顯具有較可信之特別情況。是以，證人丁○○於偵查中未經具結之陳述，具有證明犯罪事實存否之必要性，本於刑事訴訟法第159條之2規定之法理，應認具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用其他屬傳聞證據性質之證據，被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷一第196頁），本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪所憑證據及理由訊據被告矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：伊當天確實有飲酒，沒有印象有為起訴書所載之犯行云云。經查：
(一)證人即告訴人甲○於偵查中證稱：109年3月23日案發前一晚伊住在丁○○之住處，當日17時30分許丁○○在上班，被告喝酒後進入丁○○的房間，抓著伊說可以跟他上床嗎，一直親伊的脖子、臉、上半身，又親又舔，還壓著伊，伊想掙脫，他抓著伊，壓在伊的身上，被告的手伸進伊的內褲裡，有摸伊的生殖器，欲脫伊的褲子，但伊抓著褲子沒有讓他成功，內衣和上衣被他掀起來，後來伊逃到大潭國小，並於案發後告訴丁○○這件事等語（見偵查卷第123頁）。其於本院審理時證稱：伊與丁○○是朋友關係，案發前一天晚上，伊騎機車到丁○○住處，當晚睡在丁○○住處，丁○○案發當天去上班後，伊還待在丁○○住處，是因為丁○○向伊借用機車，伊就在丁○○房間內睡覺、玩手機；當時被告進房間三次，前兩次伊醒著，他在門口與伊講話，第三次伊睡著了，他碰伊的肩膀，有點在撫摸的樣子，伊轉身睜看眼睛看到他，發現是他，嚇到了，被告當時是微醺的狀態，他整個身體壓在伊的身上，手伸進衣服裡面摸伊的胸部，手伸到內褲裡面摸伊的生殖器，伊有抓著自己的內褲不讓他脫下，伊忘記後來怎麼掙脫了，只記得有掙脫；當時伊掙脫被告後，先跑進去廁所，把門反鎖，被告還一直撞門，後來伊聽到沒聲音了，又聽到伊的手機響了，響兩、三次，然後他們家的電話也響了，伊覺得那一定是丁○○打來的，馬上衝出去接電話，叫他趕快回家，伊就趕快跑出去外面了，當時不可能還能冷靜去取回手機；伊接完電話後就跑到外面的學校遊樂設施處等丁○○，被告還出來找伊一直跟伊講話，伊叫他回去，他走過來抓伊的手要把伊拉回去，伊跟他說要等丁○○回來，伊的手機還在他家，也沒有辦法離開；伊當晚後來沒有再回到丁○○住處；伊當時認為是丁○○打電話回來，是因為那個時間點他已經快下班，下班前他會跟伊聯絡，這是伊與他之間的習慣等語（見本院卷二第55至第58頁、60、61、62、第77頁）。
(二)證人丁○○於偵查中陳述：109年3月23日下午5時30分許甲女在伊的住處，當時伊在上班，甲○前一天睡在伊的住處；甲○在電話中要求伊趕快回家，她說被告下午進去伊的房間
二、三次，被告有喝酒，對她亂來；甲○說被告有透過衣服摸其胸部，甲○說她本來要打電話跟伊求救，但手機掉到床縫找不到，她把被告推走，跑到國小等伊下班：當天甲○衣服上都是酒味等語（見偵查卷第147頁、第148頁）。
(三)證人即被告之母丙○○○於本院審理時證稱：甲○在案發前一天晚上到丁○○住處過夜，睡在丁○○房間，伊與被告、丁○○同住，丁○○早上8時許去上班後，甲○還在房間睡覺，伊當天下午2時許要去新樓醫院看診，本來要叫被告載伊，但他說有安眠藥和喝酒，伊看他走路不穩，就不敢叫他載；案發時伊不在家，在醫院；伊看醫生看到晚上6時許，回家後是晚上7時許，丁○○跟伊說被告拉甲○的衣服，他只有說拉衣服，沒有說其他的，當晚沒有再看到甲○，林建志說她已經走了，伊說拉衣服嚇到甲○，要給她紅包壓壓驚，後來包給她新臺幣（下同）2萬元的紅包等語（見本院卷二第35頁至第38頁、第40至第42頁）。
(四)參諸告訴人與丁○○於通訊軟體LINE之對話內容：「（告訴人）你忘了我沒工作嗎……（丁○○）那等你有錢在拿給我好了我這個自己處理（告訴人）你爸爸性侵我的事情到時候開庭如果有傳喚到你你還會履行你當初的承諾嗎？（丁○○）會（告訴人）我已經做完筆錄了也指認完你爸爸了你爸叫戊○○齁？（丁○○）對（告訴人）那就沒錯了因為我沒聽過他名字（告訴人）等我找工作（丁○○）不然你怎麼打得出全名（告訴人）因為我剛剛認照片」等情，此有LINE對話截圖照片1張在卷可稽（見偵查卷第139頁）。
(五)按補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據（被害人之證述）相互利用，綜合判斷能保障實質證據之真實性，並非虛構者，即屬充分（最高法院110年度台上字第2464號判決意旨參照）。綜參以上各節，告訴人始終證稱被告於上開時間、地點，以身體壓住告訴人，親吻告訴人之臉、脖子、胸部，伸手進入衣褲內撫摸胸部、生殖器，欲脫告訴人之褲子等情；且有以下補強證據可佐：
⒈依證人丁○○所述：①告訴人在109年3月23日證人丁○○下班前下
午某時，在電話中要求證人丁○○趕快返家；②告訴人當天告知證人丁○○遭被告「亂來」、被告透過衣服摸其胸部；③當天告訴人衣服上都是酒味。上開陳述與告訴人證稱在電話中要求證人丁○○趕快返家，及被告有喝酒、身體壓在告訴人身上（此節與證人丁○○證稱聞到告訴人身上有酒味相印證）等節相符。
⒉依證人丙○○○所述：①案發當天下午被告有喝酒；②證人丙○○○
當天下午外出看醫生，晚上7時許返家後，沒看到告訴人；③證人丁○○告知被告拉告訴人之衣服，證人丙○○○告訴丁○○被告拉衣服之行為嚇到告訴人，要給告訴人紅包壓驚。上開證述內容①、②與告訴人證稱被告當天有喝酒、告訴人離開後未再返回證人丁○○住處等節相符。另由證人丙○○○之事發後反應，可知所謂被告拉告訴人衣服，應僅是委婉說詞，其所理解之事並非單純拉衣服之舉動，否則證人丙○○○不致於產生包紅包給告訴人壓驚之想法，且之後確實付諸實現，託人交付告訴人金額2萬元之高額紅包。
⒊告訴人與證人丁○○之通訊軟體對話內容：「你爸爸『性侵』我
的事情到時候開庭如果有傳喚到你你還會履行你當初的承諾嗎？」、「我已經做完筆錄了也指認完你爸爸了」等語，告訴人對丁○○提到「你爸爸『性侵』我的事情」，該對話時間點應是告訴人於109年5月14日在臺南市政府警察局歸仁分局製作完警詢筆錄後，證人丁○○於告訴人詢問「到時候開庭如果有傳喚到你你還會履行你當初的承諾嗎」時，回答「會」。參以證人丁○○是被告之子，於告訴人聲稱遭被告性侵，並可能於開庭時傳喚自己，卻未為被告辯駁，且回稱「會」履行承諾，益徵告訴人指稱遭被告「性侵」之事並非虛構。
(六)綜上，被告於上開時間、地點，以身體壓住告訴人之方法，對告訴人為親吻脖子、臉部、胸部，並伸手進入告訴人之衣、褲內撫摸其胸部、生殖器，且欲強脫告訴人之褲子等行為，堪以認定。
二、對被告有利證據及辯解不採之理由
(一)按被害人屬對立性證人，其虛偽陳述危險性較大，指陳亦難免故予誇大、渲染，即須施以具結、交互詰問、對質等方法，以預防、排除虛偽或錯誤陳述，而往往要經多次詢（訊）問、交互詰問，隨著時間推移，在訊問者、場域、外部環境各有不同，感知、記憶、陳述能力亦有游移性之情形下，尚難期待其陳述始終如一。是以法院於綜核被害人歷次陳述之證據資料時，自應著重於被害人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此判斷其證言之證明力高低，果若其基本事實之陳述，有補強證據可佐，而與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院108年度台上字第1263號判決意旨參照）。經查：
⒈被告之辯護人雖辯稱：告訴人於警詢時陳稱被告摸其生殖器
外面（見警卷第11頁），卻於偵查中及本院審理時證稱被告將手伸進去生殖器內，告訴人之證述不實云云。查告訴人就此節證述雖確有上述先後不一致情形，但告訴人歷次陳述均包括被告有摸告訴人生殖器之行為，此部分事實堪可認定。況參以告訴人所述被害過程，其當時遭遇甚為危急，在奮力抵抗侵害、心神驚慌之際，就其當時究竟是遭被告以手撫摸生殖器後插入或僅有撫摸生殖器，二者實難以分辨，而被告以手撫摸其生殖器，則僅屬有無此舉之問題，自較易記憶，而不致錯誤，是其此部分證述應屬明確可採，自不得因告訴人之陳述曾有歧異情形，即將其全部陳述均棄而不採，上開辯護意旨並無可採。
⒉被告之辯護人另以：①告訴人就有無報警乙節之歷次陳述不一
致；②證人丁○○證稱當日是告訴人打電話給伊，而告訴人卻證稱是丁○○打電話回家等節，其二人證述不一致；③證人甲○對於其與丁○○於案發時究竟是男女朋友關係或僅是朋友關係陳述不一致，彈劾證人甲○上開證述之可信性。惟被告之辯護人所指摘上情均非構成要件事實，縱告訴人證述前後歧異，僅是記憶有誤或遺忘，並非重要瑕疵，自不足彈劾告訴人全部證述。又證人丁○○、甲○雖有上述證述歧異部分，但並非重要瑕疵，此部分證述重點為證人丁○○與告訴人在案發後第一時間曾以電話聯絡，告訴人在電話中要求證人丁○○趕快返家，此部分其等之證述相符，足認具有高度證明力，自堪採信，上開辯護意旨均無可採。
(二)被告之辯護人又辯稱：告訴人案發後在大潭國小遊樂設施等待證人丁○○，卻不立刻離開；告訴人不在大潭國小操場等待證人丁○○，卻在遊樂設施等待不合理；告訴人在大潭國小遊樂設施看不到被告家門口等，是認告訴人之指訴有瑕疵云云。告訴人於案發後逃離被告之住處，在大潭國小等待證人丁○○，是因倉皇逃出，手機等隨身物品並未及拿取，且其所騎乘之機車借給證人丁○○，其在大潭國小等待證人丁○○並無違常理。至辯護人稱操場人多，遊樂設施處人少，告訴人卻選擇在遊樂設施處云云，然告訴人當時在等待證人丁○○下班過來，等待為靜態活動，依一般常情，自是在遊樂設施等待，可坐下或站立或倚靠遊樂設施以長時間停留，而在操場上等待，僅能站立，且長時間停留可能阻礙他人跑步、運動；況當時已是晚間，較為安靜，國小校園之空間寬闊，如遇事大聲喊叫，不論操場或遊樂設施之路人均可能聽到，縱一時無人聽到，亦容易往四處逃走，而被告雖尋來找告訴人，其在公眾場所當應有所忌憚，不致再下手侵害，告訴人選擇等待證人丁○○之地點是在甫遭遇侵害後，處於心神不安狀態下所能立即到達之相對安全處所，並無悖於常理之處，上開辯護意旨顯無可採。
(三)證人丙○○○雖證稱：本案案發後，甲○與友人曾再到證人丁○○與被告之住處打麻將，丁○○約甲○來拿紅包，伊的次子交付紅包給甲○等語。證人甲○則證稱：伊忘記案發後有無去丁○○住處打麻將，丁○○在其叔叔開的餐廳拿紅包給伊等語。由上情可知告訴人就收受紅包一事坦認不諱，雖就收受紅包之地點及何人交付紅包等節，證人丙○○○、甲○陳述不一致，但已足證明證人丙○○○於案發後確有託人交付紅包給告訴人之事實。至告訴人收受紅包，或於案發後再到證人丁○○與被告之住所等節，是否足以影響其證述憑信性，衡以告訴人案發前與證人丁○○為關係親密之朋友，其基於維繫友誼之考量，縱於案發後與友人再到證人丁○○之住處，且非單獨前往，及收受親密友人親屬贈與之慰問紅包，並不悖於常情，尚無從以告訴人案發後行為彈劾其上開指訴。
(四)證人丙○○○固另證稱：案發後甲○曾與父母至被告住所要錢，之後就沒有來了等語（見本院卷二第45頁、第47頁）。
證人甲○就此節證稱：伊案發後與媽媽到被告住處，是因為媽媽覺得兩邊家人出來見面，不要再讓丁○○傳話，但那一次雙方談判破裂，雙方吵起來；之後就沒有再談判了等語（見本院卷二第67頁）。告訴人於案發後與母親至被告住所談判，因該次談判無結果，即未再前去，此為告訴人與家人解決糾紛之方法，並未違法，尚不得憑此逕認告訴人虛構上開情詞誣指被告。
(五)至被告之辯護人辯稱：證人甲○於警詢時陳述之證人丁○○之手機電話號碼經查無通聯紀錄，足見證人甲○、丁○○在說謊云云。查被害人甲○於警詢時，當員警詢問甲○丁○○之手機號碼時，其回稱「0976******」（詳歸仁分局警卷第17頁），惟查無上開手機門號於109年3月23日之通聯紀錄，且經函詢門號業者，經函覆無丁○○申辦門號紀錄等情，此有司法院暨所屬機關網路資料查詢申請表及查詢結果、台灣大哥大股份有限公司書函各1份附卷可按（見本院卷一第431頁至第437頁）。是上開查詢結果並未查得該門號於109年3月23日之通聯紀錄，其原因容有多端，或是已逾通電信業者之通聯紀錄保存期間，或是證人丁○○並未以自己姓名申辦該門號，被告之辯護人逕稱證人甲○、丁○○說謊云云，顯屬無稽。況依證人丁○○之證述內容，其僅證稱「甲○打電話給我」等語（見偵卷第147頁），並未敘明甲○究竟是撥打何電話；而證人甲○僅證稱丁○○打電話回家，但丁○○究竟以何電話撥打回家，亦未敘明，益徵上開辯護意旨欠缺依據，不足採信。
(六)此外，關於告訴人之報警時點，其雖未於案發後第一時間報警，而是遲至109年5月14日始於歸仁分局製作警詢筆錄，但參諸告訴人證稱：案發後伊覺得很有壓力，不知道到底要怎麼樣，因為當時伊跟丁○○之間有感情存在，所以很不知所措，後來決定要告是因為那天伊與父母去他們家的時候，他們的態度讓伊覺得他反正妳也沒有被怎麼樣，妳沒有真的被弄到，伊覺得需要一個公平；媽媽本來要帶伊直接去報警，伊跟她說不知道要怎麼辦等語（見本院卷二第67頁、第68頁、第75頁）。參酌告訴人與丁○○於案發前之相處關係尚屬親密，對於遭如此親密友人之父親侵害一事，是否立即報警主張權利，依一般常情，任何人面臨相同處境，均會顧慮彼此交情及日後情感維繫，而有所掙扎猶豫，故告訴人未於案發後立即報警，應符合常情，尚無從以本案報案時點否定告訴人上開指訴。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑
(一)按刑法第221條第1項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他違反其意願之方法而為性交」之強制性交罪，條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，而以「其他違反其意願之方法」則係概括規定。所謂「違反意願之方法」而為性交，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之，亦即凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法，均與之相當。因此，性交行為，祇須行為人施用上開手段而於違反被害人意願失其性自主之情況下為之，即與本罪所定之要件相當，至行為人所用之方法是否已使被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關（最高法院102年度台上字第2200號、101年度台上字第3973號判決意旨參照）。次按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷。而刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交，而已著手實行，縱未達目的，仍應論以強制性交未遂罪，不得論以強制猥褻罪。
(二)查本案被告於上開時間、地點，以身體壓住告訴人之強制方式，違反告訴人之意願，對告訴人為親吻脖子、臉部、胸部，並伸手進入告訴人之衣、褲內撫摸其胸部、生殖器，且欲強脫告訴人之褲子等行為，其當時已經伸手進入告訴人之衣服、褲子內撫摸到告訴人之胸部、生殖器，如僅基於猥褻犯意，僅須接續撫摸告訴人之生殖器或胸部，但其卻欲脫下告訴人之褲子，顯見被告當時並非僅意在猥褻，而是基於性交犯意，其欲進一步為性交行為甚明，嗣因告訴人緊抓住褲子不讓被告脫下，並掙脫被告逃離房間，被告之犯行始不遂，是核被告所為係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。
(三)刑之加重、減輕⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4
月確定，而於108年11月30日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。本案被告依其構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。
⒉被告著手實行上開行為而不遂，應依刑法第25條第2項減輕其刑。
⒊至被告雖於飲酒後為上開行為，惟經本院囑託衛生福利部嘉
南療養院對被告實施精神鑑定，結論略以：若告訴人所陳述的被害經過屬實時，被告於行為時，整體智商介於中等智能程度，故其智能未達智能障礙的程度。雖然行為時有使用酒精可能會影響精神狀態的物質，但被告於實施本案行為時，其辨識其行為違法（辨識能力）與依其辨識而行為之能力（控制能力）都未達顯著減低之情況。至於事後無法回憶行為當時過程，已屬於行為後的精神狀態，故與本案行為時的刑責能力鑑定無關等情，此有衛生福利部嘉南療養院111年1月28日嘉南司字第1110000968號函文所附精神鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷一第407頁至第416頁）。是被告並不符合刑法第19條第1項或第2項所定減輕或免除其刑之情形。
⒋綜上，被告同時有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
(四)爰審酌被告罔顧告訴人與其子丁○○係朋友關係，竟趁告訴人留宿在被告與丁○○之住所時，企圖對告訴人為強制性交行為，之後雖因告訴人掙脫而未遂，但被告所為已侵害告訴人之性自主決定權，甚有可責；兼衡其年紀、家庭（需扶養父親）、經濟狀況（從事餐飲業、收入不固定）、智識程度（高職畢業）、犯罪方法及所生結果，及犯後否認犯行、迄未與告訴人和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蘇聖涵提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 高如宜
法 官 鄭銘仁法 官 陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪儀珊中 華 民 國 111 年 4 月 27 日附錄論罪科刑法條刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。