臺灣臺南地方法院刑事判決110年度侵訴字第33號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 AC000-A109205C選任辯護人 李漢鑫律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20121號、營偵字第2124號），本院判決如下：
主 文AC000-A109205C號男子對未滿十四歲之女子犯加重強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月；又對未滿十四歲之女子犯加重強制猥褻罪，處有期徒刑參年參月。應執行有期徒刑參年伍月。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、代號AC000-A109205C號男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與代號AC000-A109205號女子（102年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）係遠房親戚（非屬家庭暴力防治法第3條所指之家庭成員關係），而乙女在被告於民國109年6月間退伍後至同年9月間之乙女就讀幼兒園大班期間而尚未就讀國小一年級之前，曾至甲男當時居住之臺南市學甲區之住處（門牌號碼詳卷，下稱本件住處）玩耍之時，甲男明知乙女係年齡未滿7歲之幼童而對於性事尚屬懵懂無知，既無同意或拒絕為猥褻行為之意思能力，亦僅單純至本件住處玩耍而別無其他進行猥褻作為之意願，甲男竟萌生對乙女為強制猥褻行為之犯意，利用乙女使用手機打玩貪吃蛇遊戲，或乙女與甲男玩躲躲貓、鬼抓人遊戲之時，曾於109年8月底某日，擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍1次達10分鐘，以及在另一日指示乙女用手碰摸甲男陰莖部位數下1次，而據以對乙女進行強制猥褻行為2次。
二、案經乙女訴由臺南市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、被告甲男及辯護人固以證人即乙女就讀之小學之主任吳００（下稱吳００主任）於偵訊中之證述，係審判外之陳述而無證據能力等語，然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取證，其可信度極高，吳００主任於偵查中具結之證述，並無證據顯示其於陳述過程有何曾受其他不當之外力影響，摻入虛偽之可能性甚低，亦無違法取證情事，係屬真意陳述，於客觀上顯無不可信之情況，依上開規定，應認具有證據能力（被告及辯護人均捨棄詰問吳００主任）。
二、其餘如本判決下列有罪部分引用之各項證據，檢察官、辯護人及被告均同意作為證據，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告對於其與乙女係為遠房親戚而知悉乙女之年齡，且乙女在被告於109年6月間退伍後至同年9月間之乙女就讀幼兒園大班期間而尚未就讀國小一年級之前，曾至被告當時居住之本件住處與被告玩耍，而被告曾於109年8月底某日在本件住處，有褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍1次達10分鐘之情，固為坦承，惟否認有何強制猥褻之犯行，並辯稱：我是曾與乙女同在本件住處看電影時，不小心碰到乙女之陰部，一時衝動就脫掉乙女之外褲，隔著內褲按摩乙女之陰部周圍約10分鐘，而非強制對乙女進行猥褻，且我也未曾指示乙女用手碰摸我的陰莖云云，經查：
㈠乙女於偵訊及審理中證稱：我從就讀幼兒園中班起，就會至
本件住處找被告玩耍，然在上國小一年級後即未再前往，而在就讀幼兒園大班，至本件住處找被告玩耍，而在我用手機打玩貪吃蛇遊戲，或與被告玩躲躲貓、鬼抓人之遊戲之時，被告除曾有咬我如附件一圈示之手部位置外，尚曾脫掉我的褲子而用手摸觸我的身體如附件一圈示之尿尿位置，並曾在脫掉外褲而著內褲時，要我用手去碰摸被告身體如附件二圈示之位置很多下，當時碰摸的感覺是該處係長長的、比香蕉短，是硬的而不是軟的像吐司那樣，且上開被告用手摸觸我的身體如附件一圈示之位置，與被告要我用手去碰摸被告身體如附件二圈示之位置，並非同時而係不同天所發生之事等語（見偵二卷第8、9、11、12、14至17、20、24、25、29頁，審卷一第398至400、403至405、409、411頁），且乙女於偵訊中就附件一代表乙女身體之人體圖上，所圈示曾遭被告摸觸之部位中即有乙女之陰部位置，而於偵訊及審理中就附件二代表被告身體之人體圖上，亦清楚圈示指出其用手碰摸被告身體之位置即被告之陰莖部位，有附件一、二所示乙女圈示之身體圖各1份可稽（見偵二卷第35、37頁及審卷一第443頁）。
㈡證人代號AC000-A109205B號女子即乙女之母於偵訊中證稱：
有一天我上班回來，我幫乙女洗澡時，乙女跟我講她有跟老師講她去本件住處時，被告有對她做什麼事，我不知道乙女講了什麼，我有問乙女去本件住處做什麼事，乙女有用手比陰部地方，而說被告有摸乙女尿尿的地方，我就說不要再去本件住處等語（見偵二卷第73、74頁），且乙女於審理中陳稱：只有吳００主任曾找我詢問去本件住處之事，當時是吳００主任與我一對一交談，旁邊有我的小學一年級的級任老師，跟我談過一次等語（見審卷一第393、394、396頁），而吳００主任於偵訊中證稱：是丙女之父說丙女最近不太乖，常跑去本件住處玩，丙女之父去該處找丙女，叫了很久才開門，他有發現被告與乙女、丙女在同一個房間內，他覺得這樣不太好而請我去了解一下狀況，因乙女、丙女之父親均年紀較大，學校對乙女、丙女也蠻關心，所以我就去詢問乙女、丙女，我是將渠二人分開而分別詢問，乙女有說被告有脫她的褲子而用手摸她尿尿的地方，以及拉她的手去摸被告之生殖器等語（見偵一卷第57、58頁），可見乙女除有向乙女之母陳述乙女曾在本件住處遭被告摸觸陰部之情外，亦有向吳００主任指陳乙女曾有遭被告褪下乙女所著之褲而用手摸觸乙女陰部，以及乙女曾有用手摸觸被告之生殖器即陰莖部位之經歷。
㈢被告於審理中業稱：我與乙女相處如朋友一般，並無發生過
爭執或不愉快之事，我與乙女之家人間亦未發生過爭執或金錢等糾紛，又在學校向警方告發之前，乙女或其家人從未以我對乙女有不當行為而要求我賠償，而在警方開始偵辦之後，乙女之家人亦未曾主動要求我賠償等語（見審卷二第61頁），乙女於審理中亦稱：我向老師、檢察官陳述之在本件住處發生之事係為實話，在發生被告觸碰我的身體及被告要我去觸碰他的身體之事之前，我與被告並未發生爭吵或不愉快之事而讓我很討厭他，我不會故意去害他，且我至法院作證，沒有人跟我說要怎樣回答才行，父親只說如果不知道就說沒有等語（見審卷二第413頁），且被告除業與乙女及乙女之父於110年8月25日達成和解，乙女、乙女之父均表示不追究被告之刑責並請法院對被告從輕量刑外，乙女之父尚就上開和解而原本約定給付之賠償新臺幣36,000元，退回被告而未予收取，有和解書及本院110年12月9日公務電話紀錄各1份可稽（見審卷一第83、239頁），可見乙女並無因其及其家人對被告存有糾紛怨懟或因欲對被告索求金錢賠償之目的，致乙女存有或受唆使而虛揑情節置被告入罪之動機及跡象。
㈣依上所述，乙女指陳被告曾在本件住處對乙女做出褪去乙女
褲子並用手撫觸乙女陰部之舉動情節，核與被告坦認之情相符，又乙女於109年9月25日偵訊中作證時係7歲而就讀國小一年級、於111年10月28日審理中作證時係8歲而就讀國小二年級，且被告於審理中亦稱：乙女與我同在本件住處時，我既未曾向乙女展示過與男女性器官相關之影片、書籍或內容，亦未曾向其說明男女性器官之位置或名稱等語（見審卷二第61、62頁），是依乙女所受國小一年級、二年級程度之教育課程以及由周遭所得之生活知識經驗，其對性器官之知識仍屬懵懂無知，亦未見有何曾被教導或因閱覽相關之影片、書籍之畫面或內容，致其因對男子性器官具有相當之認識，而具有據此認識再自行想像編撰出觸摸被告之陰莖及該處之長度、硬度此等超出乙女知識經驗以外之情節的能力，然由乙女於偵訊及審理時，能清楚描述係曾有用手碰摸被告身體如附件二所圈示之陰莖位置，並據以形容感知該處係長長的、比香蕉短、硬的而非軟的像吐司之態樣，可見乙女應係確有親身經歷用手碰摸被告之陰莖位置達數下之特殊過程，而非單純在玩耍時之瞬間而無意之誤觸誤碰，始對此舉動及感知態樣記憶深刻，方能對此超出其知識經驗領域外之情事予以具體描敘。㈤從而，乙女指陳之內容明確，且其應確有親身經歷所陳因被
告之指示而用手碰摸被告之陰莖位置達數下之特殊過程，始能就此超出其知識經驗領域外之情事記憶深刻而能以具體描敘，復又未見乙女有何或有何受唆使而須刻意設詞陷害被告入罪之動機及必要等情以觀，被告在其於109年6月間退伍後至同年9月間之乙女就讀幼兒園大班期間而尚未就讀國小一年級之期間，至本件住處而與被告同在之乙女，以手機打玩貪吃蛇遊戲或與甲男玩躲躲貓、鬼抓人之遊戲之時，被告除曾有擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍之作為外，尚另有在他日指示乙女用手碰摸被告之陰莖部位數下之作為，不容被告就此推諉。
㈥再乙女就被告褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍，
以及另在他日指示乙女用手碰摸甲男陰莖部位數下之行為次數，乙女於偵訊、審理中所陳數字不一（詳見下列無罪部分），而起訴書就被告之各次犯案時間或其他足資識別之特徵，亦付之闕如，是乙女固無法就被告上開行為之次數、日期明確表達，然其遭受該行為時係未滿7歲之幼童，智識遠不及成人，本難以苛求乙女能如實紀錄每次行為之情況，雖不得據此即認乙女之指訴非真，然由乙女證述上揭被告二種行為之態樣不同，且分係不同日所為之情狀，得以具體辨別不同犯行，而依前揭事證所示及罪疑有利被告原則，認定被告對乙女進行擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍，以及另在他日指示乙女用手碰摸甲男陰莖部位數下之行為次數，各為1次。
㈦按刑法上之「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號判例意旨可參。被告褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍達10分鐘，以及指示乙女用手碰摸甲男陰莖部位數下之作為，在客觀上足以誘起他人性慾，且被告在主觀上亦為滿足自己之性慾，自屬刑法所指之猥褻行為。再按88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。
」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有1項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院94年度臺上字第4598號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。又刑法第16章妨害性自主罪章，於民國88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權，倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第227條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第221條第2項『準強姦罪』，改列本條第1項；第224條第2項『準強制猥褻罪』改列本條第2項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第221條之理由說明：「六、現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿14歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8（即修正後之第227條第1項及第2項）」等情，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。是若行為人與未滿7歲之人為性交者，基於對未滿14歲男女之保護，應認其所為已妨害他人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，而應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。依上說明，若對於未滿7歲之男女為猥褻行為，因該未滿7歲之男女並無意思能力，基於對此幼童之保護，應認行為人所為，已妨害該未滿7歲之男女之性自主決定之意思自由，均屬「以違反其意願之方法」而為猥褻。經查乙女於遭被告猥褻時，係未滿7歲之幼童，生理上無性功能之反應，心理上更無性之認知及需求，並不瞭解猥褻之意義，當無與被告合意為猥褻行為之意思能力，且乙女僅單純至本件住處玩耍，被告在無任何正當合理之權源下，擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍達10分鐘，以及指示乙女用手碰摸被告陰莖部位數下，而據以滿足被告性慾之猥褻舉動，並不在乙女認知之使用手機打玩貪吃蛇遊戲，或與甲男玩躲躲貓、鬼抓人遊戲等玩耍所進行之方式及範疇，乙女亦無任何須忍受上開猥褻舉動之義務，自非出於乙女之所期而違反乙女之意願，是核被告所為，其對乙女所為擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍1次，以及指示乙女用手碰摸被告陰莖部位數下1次之行為，乃違反乙女之意願，業屬刑法第224條之1所指具有刑法第222條第1項第2款情形之對未滿14歲之女子犯強制猥褻之犯行。
㈧綜上所述，被告所辯云云，係事後卸責之詞而無可為採，事
證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍1次，
以及指示乙女用手碰摸被告陰莖部位數下1次之所為，均犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應各論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。上開犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡公訴意旨固認被告係以手強行抓住乙女之手，而以之撫摸被
告裸露在外之陰莖等語，然乙女於偵訊即稱被告係身著內褲，而要乙女用手碰摸被告身體如附件一圈示之陰莖部位，且於審理中亦稱其並無印象曾有手被抓著而碰到被告陰莖部位之情形等語（見審卷一第411頁），此外並無其他足認被告係以強抓乙女之手而撫摸裸露之陰莖之跡證，故公訴意旨此部所指，容有誤會。
㈢又刑法第224條之1之對於未滿14歲之男女犯強制猥褻罪，係
針對被害人為未滿14歲之男女所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項但書之規定，即無須再按同條項前段規定加重處罰。㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告枉顧乙女係未滿7歲之不具備性自主決定能力而無與被告進行猥褻行為意願之幼童，擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍而為猥褻，作為自屬可責，然考量被告坦認有此舉動，且係因一時未忍之性衝動，未能戒慎行止、謹守份際，衝動行事而罹刑章，其先前並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，並非素行欠佳之徒，且犯後除就該次猥褻行為坦承認錯外，復主動與乙女及乙女之父達成和解，並獲乙女、乙女之父均表示不追究被告之刑責並請本院對被告從輕量刑，有前開和解書1份可參，容見被告存有積極彌補過錯之心意及具體舉動，本院斟酌上情，倘若就被告擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍之觸犯對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分，科以最低法定刑度有期徒刑3年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕，是依刑法第59條規定，就此部分之犯行減輕其刑；至於被告另指示乙女用手碰摸被告陰莖部位數下而觸犯相同罪名部分，被告仍為否認而未坦承，難認其有認錯悔悟之意，就此部分不宜適用刑法第59條規定。
㈤爰審酌被告身為乙女之遠房親戚，係乙女之長輩，且常陪同
乙女玩耍而深獲乙女之信賴，其明知乙女為未滿7歲之幼童，身心發育尚非健全，本應善盡保護而避免對乙女之身心成長造成傷害之長輩責任，然竟為圖一己性慾之滿足，違反乙女之意願而對其為強制猥褻之行為，所為不僅破壞親屬長輩間之情誼，更可能對於乙女日後之身心及人格發展造成不當之影響，又念其先前並無犯罪前科，素行本非不良，且犯後雖未坦承全部犯行，然考量其與乙女間之相處關係本屬良好，又主動與乙女及乙女之父達成和解而獲乙女、乙女之父均不予追究，容見存有彌補過錯之心意，犯後態度尚非全然惡劣，並斟酌被告係採取褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍，以及指示乙女用手碰摸被告陰莖部位數下之方式據以實行犯行，並非對乙女進行侵入或凌虐式而造成乙女蒙受身體重大傷害之手段，復兼衡被告自述係其學歷為高中畢業、無子女、從事作業員而無人須行扶養之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌被告所犯上開數罪之犯罪情節、態樣、所侵害之法益及罪質等各情，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑。又本件所定之執行刑業逾有期徒刑2年，已未符合刑法第74條第1項規定之緩刑要件，無從併予諭知緩刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另認被告於民國109年6月至同年9月間，在本件住處內，尚分別基於對乙女、乙女之友人即未滿14歲之代號AC000-A109204號女子（100年6月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）為強制猥褻行為之犯意，違反乙女意願而以脫去乙女之褲子、內褲並撫摸乙女之陰部，以及強行抓住乙女之手而以之撫摸被告裸露在外之陰莖之方式，另對乙女為強制猥褻行為4次；又違反丙女意願，而以脫去丙女之褲子、內褲並撫摸丙女之陰部，以及強行抓住丙女之手而以之撫摸被告其裸露在外之陰莖之方式，對丙女為強制猥褻行為5次，而分別觸犯刑法第224條之1之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在，故依同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件就諭知被告無罪部分，則依上開說明自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨無非以乙女、丙女及吳００主任於偵訊中之陳述，為論罪之據。訊據被告對於乙女及乙女之友人丙女，曾同至本件住處與被告一起玩耍之情，固為坦認，然堅稱除有前開曾於109年8月底某日褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍1次之舉外，別無其他如公訴意旨此部所指之另對乙女施以強制猥褻及對丙女施以強制猥褻5次之作為等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，苟其所攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，即不得遽採為斷罪之基礎，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號及92年台上字第128號判例意旨可資參照。
五、丙女於偵訊中陳稱：我在就讀三年級時，於星期六或母親於星期日上班時，會去友人乙女之住處找乙女，無聊時就一起去本件住處，找乙女介紹認識的被告玩手機、躲貓貓、畫畫，以及被告教我功課，被告會摸我的手、手臂、膝蓋、背、「西瓜」、「麵包（人體胸部）」、「那個（人體之下體）」、大腿、臀部，被告也有拉著我的手、隔著被告之外褲而要我摸被告之硬邦邦的「雞雞」即小便的地方，被告也有對乙女做相同之行為，被告會脫掉我與乙女的內褲摸「那個」地方，被告抓著我的手去摸他上開硬邦邦的地方，問我說好不好摸，我就瞪他，並由乙女以枕頭、手打被告的頭，我咬被告之手而進攻被告，被告摸我的「那個」以及拉著我手去摸被告前開硬邦邦的地方之時，乙女有在場，摸被告之硬邦邦的地方之次數不確定係3次或4次，而我的「那個」被摸5次等語（見偵一卷第11至23頁），於審理中陳稱：我都是跟乙女一起去本件住處而從未一人前往，我與乙女、被告在本件住處內，三人一起玩手機、躲躲貓、鬼抓人，且乙女、被告都會在旁在場，而我在看手機而玩遊戲或影片時，乙女會在我的旁邊一起玩手機的遊戲或看影片，且我在看手機而玩遊戲或影片之時，被告會同時用手碰摸我及乙女之陰部尿尿的地方及臀部位置（依審卷一第445頁之丙女圈示之其身體遭碰摸之人體圖所示）好幾下，被告也曾用手抓著我的手去摸被告尿尿的地方，被告是脫掉我的內褲而摸我尿尿的地方，而被告用手抓著我的手去摸被告尿尿的地方時，丙女在我旁邊而看得到等語（見審卷一第415、416、419至421、423、424、428、429、431、433、434、436頁），而吳００主任於偵訊中陳稱：我將乙女、丙女二人分開而分別詢問，丙女說被告有用手摸丙女尿尿的地方，且乙女、丙女說被告還有脫下她們的褲子，被告有拉她們的手去摸被告的生殖器等語（見偵一卷第58頁）。然查：
㈠乙女除於偵訊中即稱被告要乙女用手碰摸被告身體如附件
一圈示之陰莖部位時，被告係身著內褲等語外，於審理中亦稱其並無印象曾有手被抓著而碰到被告陰莖部位之情形等語（見偵二卷第29頁，審卷一第411頁），且丙女雖原於偵訊中稱被告會抓乙女之手去碰被告硬邦邦的東西等語（見偵一卷第20頁），惟於審理中即改稱其並未看到被告有抓著乙女之手去摸被告尿尿之處，且乙女也沒有向其說過有此情形等語（見審卷一第429、430頁），與吳００主任所稱乙女對其陳述被告有拉她的手去摸被告之生殖器之情，已互見歧異，此外亦無其他足以彰顯被告曾有強抓乙女之手而撫摸裸露之陰莖之跡證，尚難認定被告確有以此手段對乙女施以強制猥褻之作為。
㈡乙女於偵訊中雖稱被告用手摸觸我的身體如附件一圈示之
尿尿位置，係有脫我的外褲，有時他會脫我的內褲，有時不會等語（見偵二卷第19、20頁），然被告堅稱除前開曾於109年8月底某日，褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍1次之外，別無其他褪下乙女所之褲而用手撫觸乙女陰部之舉動等語，且乙女就所指其用手碰觸被告陰莖部位、遭被告用手撫觸其陰部之次數，於偵訊中陳稱依序各為5次、6次等語（見偵二卷第20頁），然於審理中就所稱用手碰觸被告陰莖部位之次數，印象中並未超過一次而確認為一次等語（見審卷一第410頁），與乙女原於偵訊中所陳之5次有別，反而與前開成罪之被告曾於109年8月底某日擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍一次之情節相合，再乙女就所稱遭被告用手撫觸其陰部之次數，先後出現「沒有三次」、「確定為兩次」、「有時候會達三次以上」、「印象中確認為兩次」等不一之說法，而起訴書亦未提出所指被告之各次犯案時間或其他足資識別之特徵，是考量乙女雖為智識遠不及成人之幼童，然依前所述，乙女能明白證述遭被告用手撫觸其陰部、其用手被告碰觸被告陰莖部位之不同行為態樣，以及分係不同日所為之情狀，而得以具體辨別不同犯行，依前揭事證所示及罪疑有利被告原則，僅足以認定被告對乙女有如上開成罪部分所示之強制猥褻行為2次，而難以確認尚有其他4次之強制猥褻作為。
㈢乙女於偵訊中即稱：丙女會於星期六或星期日之不用上學
之日，來我家找我玩，我們再一起去本件住處找被告玩耍，我們三人一起玩躲躲貓、鬼抓人，丙女也會玩手機之貪吃蛇遊戲，而玩躲躲貓、鬼抓人時，被告並不會摸丙女或要丙女去摸被告，且丙女在玩貪吃蛇遊戲時，我並未看過被告曾有脫丙女之褲子而用手戳丙女如附件一圈示之尿尿位置，也未見過丙女去碰被告身體如附件二A圈示之位置(即陰莖部位），丙女也未跟我講過她有遭被告摸或被告摸她之事等語（見偵二卷第11至13、19、21、23、25頁），於審理中亦稱：丙女都是來找我，而與我同去本件住處找被告，丙女不會自己去本件住處，我們兩人與被告會在一起，我未看過被告去碰丙女尿尿的地方，也未看過丙女去碰被告身體如附件二B圈示之位置(即陰莖部位）等語（見審卷一第400、401、407、408頁），則與丙女同至本件住處，並與被告同在該處玩耍時在場之乙女，並未觀見被告曾有用手脫褪丙女之褲而碰摸丙女陰部，或被告曾有抓拉丙女之手碰摸被告陰莖部位此等明顯引人注目之特殊動靜，已與丙女所稱情節不符。
㈣又丙女既稱有遭被告拉其之手碰摸被告陰莖部位，以及有
遭被告用手碰摸其陰部位置之特殊而非尋常之經歷，衡情丙女對於其手碰摸被告陰莖部位之時，當時被告下身之穿著態樣，以及丙女係在身處何種姿態之下，遭被告用手碰摸其陰部位置等基本客觀情狀，理應印象深刻而不致混淆，惟丙女原於偵訊中稱被告拉丙女之手碰摸被告陰莖部位之時，被告係穿著外褲等語（見偵一卷第14頁），然於審理中卻稱被告當時係內褲、外褲脫掉一半而露出尿尿的地方等語（見審卷一第436頁），且於審理中原稱其係趴在床上玩手機之貪吃蛇遊戲時，被告從丙女之正面用手摸丙女尿尿之處等語（見審卷一第424頁），然遭詢問被告如何於丙女趴在床上時，得以用手從丙女之正面摸及丙女尿尿之處的問題時，丙女又改稱係其躺著時遭被告用手摸及尿尿之處等語（見審卷一第437頁），則丙女就所稱碰摸被告陰莖部位之時，被告當時之下身穿著，出現身著外褲與內、外褲脫掉一半並陰莖外露之二種截然不同之說法，復就其係身處何種姿態而遭被告用手碰摸其陰部位置，先稱趴在床上而遭被告從丙女之正面用手摸及，後再改稱係在躺著之狀態而前後翻異之說詞，業見丙女就上開理應印象深刻而不致混淆之基本客觀情狀，證述呈現先後截然不同並翻異不一之狀況。
㈤由上所述，既難以確認被告對乙女有除如上揭成罪部分所
示之強制猥褻行為二次之外，尚有其他如公訴意旨所指之4次之強制猥褻行為，又丙女、乙女與被告同在本件住處時，均與丙女、被告在旁在場之乙女竟對丙女所稱被告用手脫褪丙女之褲而碰摸丙女陰部，或被告曾有抓拉丙女之手碰摸被告陰莖部位此等對丙女施以強制猥褻而明顯引人注目之特殊動靜，未曾目睹而毫無印象，且丙女復就過程中理應印象深刻而不致混淆之基本客觀情狀，呈現先後截然不同而版本互異之陳述，亦難遽為推認被告確有公訴意旨所指之對丙女實行5次之強制猥褻行為，此外檢察官並未再就此部所指強制猥褻一事，提出其他明確之證據資料以為佐證，揆諸前揭判例及說明，公訴意旨所指被告除成罪以外之另對乙女實行之強制猥褻行為4次、對丙女實行強制猥褻行為5次之犯行，並未能舉證達令人確信無疑之程度，既無從確認被告有此部犯行，自應就此均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林怡君提起公訴、檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
刑事第十一庭審判長法 官 陳威龍
法 官 張婉寧
法 官 陳嘉臨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊蘭中 華 民 國 112 年 5 月 2 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項第2款
二、對未滿十四歲之男女犯之。