臺灣臺南地方法院刑事判決110年度原易字第16號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 羅少恩選任辯護人 陳惠菊律師(法扶律師)上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第690號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺南市後備指揮部列管之後備軍人，設籍在臺南市○○區○○街000號，明知依法應接受各項召集令，竟意圖避免召集處理，於民國109年12月23日起，迄今無故未按戶籍地居住，亦未按規定申報戶籍遷移，致使臺南市後備指揮部所發之指定其應於110年4月9日，前往臺南市○○區○○○路000號湯山營區報到之教育召集令（召集符號：
精誠甲字第942007號，召集令編號：0132號）無法送達，造成未於指定日期前往報告並參加該次之教育召集。因認被告涉有（111年5月18日修正前）妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之居住處所遷移而無故不依規定申報罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以被告甲○○於偵查中之供述，及卷附陸軍砲兵訓練指揮部教勤營110年4月14日陸砲教浩字第1100000225號函所附教育召集未報到人員名冊影本1份、臺南市政府警察局永康分局110年4月7日南市警永保字第1100190409號函所附教育召集令（召集符號：精誠甲字第942007號，召集令編號：0132號）、臺南市列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、召集令送達照片、臺南○○○○○○○○110年9月16日南市永康戶字第1100069142號函所附遷徒紀錄證明書、 臺灣臺南地方檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣臺南地方檢察署檢察官107年度偵緝字第1625號不起訴處分書為其論據。
惟被告於偵查中辯稱他收受前案桃園地檢署107年度偵緝字第1625號不起訴處分書後，有申報遷戶籍，戶籍地是他媽媽朋友的地方，他只是寄戶籍在那裡，不認識他媽媽的朋友，對方沒有通知他，他才會不知道，並沒有藉此故意逃避召集義務等語。
三、按111年5月18日修正前妨害兵役治罪條例第10條第1項規定為「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」；同條第3項規定為：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。」。111年5月18日修正亦僅係將同條例第10條第1項第1款刪除，原同項第2、3款調整款次為第1、2款；同條例第10條第2項刪除，原同條第3項調整項次為第2項，並刪除「或國民兵犯前項之罪」等文字。上開修正並不影響本案法律之適用。亦即，處罰後備軍人「居住處所遷移，無故不依規定申報」之情形有二種：
1.後備軍人【意圖避免召集處理】而有居住處所遷移，無故不依規定申報行為（第10條第1項第3款）。即後備軍人須有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實外，其居住處所遷移，無故不依規定申報尚須有【意圖避免召集處理】之主觀違法要素。苟後備軍人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但並無避免召集處理之意圖，欠缺此項主觀不法要素則不構成本罪。
2.後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者（第10條第3項）。亦即，後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，雖尚無從認定其是否「意圖避免召集處理」，但依同條例第10條第3項規定，苟有無故不依規定申報，致使召集令無法送達之情形，則「以意圖避免召集論」，在法律上擬制其係意圖避免召集而予以處罰。
四、經查：㈠被告甲○○係臺南市後備指揮部列管之後備軍人，設籍在臺南
市○○區○○街000號（即臺南○○○○○○○○永康辦事處），臺南市後備指揮部所發之指定其應於110年4月9日，前往臺南市○○區○○○路000號湯山營區報到之教育召集令（召集符號：精誠甲字第942007號，召集令編號：0132號）無法送達，致未於指定日期前往報告並參加該次之教育召集，有卷附陸軍砲兵訓練指揮部教勤營110年4月14日陸砲教浩字第1100000225號函所附教育召集未報到人員名冊影本1份、臺南市政府警察局永康分局110年4月7日南市警永保字第1100190409號函所附教育召集令（召集符號：精誠甲字第942007號，召集令編號：0132號）、臺南市列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、召集令送達照片可以佐證。
㈡被告於偵查中供稱戶籍地是他媽媽的朋友的地方，他只是寄
戶籍在那裡而已，對方沒有通知他，他才會不知道。他之前有住過（臺南市）永康那裡，但是因為工作關係又搬到桃園（偵緝卷第41頁）。他當時在臺南也不是住○○○區○○○路000巷00○00號6樓之7，而是住在永康區中華東路的租屋處。他不清楚為何戶籍會被遷入永康戶政事務所（偵緝卷第106頁）；他沒辦法辦戶籍遷移，因為租屋處房東不讓他入籍。他有去後備指揮部要辦理，但因為現在租屋處是他和朋友一起租的，租約上的名字是他的朋友，所以後備指揮部說不能辦（偵緝卷第106頁）。他沒有地方可以遷戶籍，因為他是單親，爸媽沒辦法幫他處理，他現在都在桃園工作生活，短時間才在臺南工作（偵緝卷第106頁）。
㈢依卷附戶籍基本資料（偵緝卷第71頁）及遷徙紀錄證明書（
偵緝卷第53至55頁）所載，被告原設籍在「臺南市○○區○○○路000巷00○00號6樓之7」，嗣於109年12月23日逕為住址變更登記為「臺南市○○區○○街000號（臺南○○○○○○○○永康辦事處）」。參諸被告上開供述，可知迄本案偵查時，被告主觀上尚認為其戶籍地是他媽媽的朋友的地方（即臺南市○○區○○○路000巷00○00號6樓之7），他有寄戶籍在那裡，是對方沒有通知他要教育召集，他才會不知道。被告並不知道其戶籍已於109年12月23日逕為住址變更登記為「臺南市○○區○○街000號（臺南○○○○○○○○永康辦事處）」。
㈣雖被告曾因妨害兵役案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於1
07年7月20日以107年度偵緝字第1625號為不起訴處分（偵卷第33至34頁）。惟依卷附遷徙紀錄證明書（偵緝卷第53至55頁）所載，在該案之後，被告之戶籍地已於108年12月3日由桃園○○○○○○○○○遷至桃園市○○區○○○街00號2樓；再於109年1月10日遷至臺南市○○區○○○路000巷00○00號6樓之7。足見被告並非在上開案件後，一直未將戶籍遷出桃園○○○○○○○○○。
至於被告將戶籍遷至臺南市○○區○○○路000巷00○00號6樓之7後，為何於109年12月23日【逕為住址變更登記】為「臺南市○○區○○街000號（臺南○○○○○○○○永康辦事處）」，被告於偵查中供稱其並不清楚（偵緝卷第106頁），且亦無證據足資證明被告知情，是尚無從認定被告有避免召集處理之主觀意圖。
㈤況且，知悉居住處所遷移應依規定申報，卻未依規定申報，
亦即，行為人認識構成要件之客觀事實，且容認其結果之發生，此乃屬【構成要件故意】（Tatbestandsvorsatz）之範疇，並非【意圖】即特殊之「主觀不法要素」（Subjektive
Unrechtsmerkmale）之範疇，部分實務見解似有混淆。妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正公布，並自同年月28日生效後，於構成要件中增列前開【意圖避免召集處理】之主觀不法要素，致司法實務上如本件相類之情形，有認應屬欠缺【意圖避免召集處理】之主觀不法要素而判處無罪者（如臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第768號、第884號、第891號判決）；亦有認行為人於離營退伍歸鄉報到時，應已知悉居住處所遷移應依規定申報，卻未依規定申報，又未與家人聯絡，顯有避免召集處理之意圖而判處有罪者（如臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第1078號、第1246號、臺灣高等法院臺南分院92年度上易字第630號）。按某些故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於構成要件中附加特定之主觀不法要素，如目的犯（Absichtsdelikte ）之目的（如刑法第169條、第195條、第197條、第202條、第203條、第206條、第290條、第320條、第325條、第328條、第335條、第327條、第339條、第341條、第342條．．．等「對行為之目的」或「對結果之目的」所定之【意圖】）、傾向犯（Tendenzdelikte）之內心傾向（如刑法第224條、第234條、第309條．
．．等猥褻或侮辱人之內心傾向）、表現犯（Ausdrucksdelikte）之內心狀態（如刑法第168條對於虛偽事項之內心確信）。本件前開妨害兵役治罪條例第10條第1項所定之【意圖避免召集處理】即屬前開所述目的犯之目的，亦即，被告除須有容認居住處所遷移，未依規定申報之事實發生之【故意】外，被告尚應有居住處所遷移，未依規定申報之【目的】是為了【意圖避免召集處理】之主觀不法要素存在始足當之。苟被告雖有【知悉居住處所遷移應依規定申報，卻未依規定申報】之故意，惟其居住處所遷移未依規定申報之【目的】是為了外出謀生或其他目的，而非【意圖避免召集處理】，則尚不得以該條之罪相繩。就如同行為人雖有偽造貨幣之行為，但其偽造貨幣之目的僅係作為教材、樣本、裝飾或藝術之用，而非「意圖供行使之用」，則尚不得認其成立刑法第195條之偽造貨幣罪。部分司法實務見解認為行為人於離營退伍歸鄉報到時，應已知悉居住處所遷移應依規定申報，卻未依規定申報，又未與家人聯絡，顯有避免召集處理之意圖，似已混淆【構成要件故意】與【主觀不法要素】之範疇與概念，將行為人認識居住處所遷移應依規定申報，卻容認未依規定申報結果之發生之【構成要件故意】，跳躍式地逕行認定行為人具有【意圖避免召集處理】之目的之【主觀不法要素】。針對此種誤解，最高法院92年12月4日92台非字第404號判決認「本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。次按民國91年6月26日修正公布，同年月28日生效之妨害兵役治罪條例第10條第1項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據。原判決認被告蘇建明所為係犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪，應依同條例第6條第1項論科。惟被告否認有避免召集處理之意圖，辯稱：『我確實很少與家人聯絡，因為家裡沒有電話，我的租處也沒有裝電話，且我是模板工，住居處所隨工作四處移動，沒有一定的住處』、『我並沒有逃避兵役的意思，是不知道有教育召集的事才沒有去』云云。乃原判決未經查明，遽予論處妨害兵役罪刑，揆之上開說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。」應值贊同。㈥至於被告是否有「居住處所遷移，【無故】不依規定申報，
致使召集令無法送達」，而在法律上擬制被告係意圖避免召集之情形。經查，本件上開教育召集令係送達至「臺南市○○區○○街000號（即臺南○○○○○○○○永康辦事處）」，有卷附臺南市列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表（偵卷第15頁）、召集令送達照片（偵卷第19頁）可憑。
然而，被告將戶籍遷至臺南市○○區○○○路000巷00○00號6樓之7後，為何於109年12月23日【逕為住址變更登記】為「臺南市○○區○○街000號（臺南○○○○○○○○永康辦事處）」，被告於偵查中供稱其並不清楚，已如前述。且由被告迄本案偵查時，主觀上尚認為其戶籍地是他媽媽的朋友的地方（即臺南市○○區○○○路000巷00○00號6樓之7），亦可佐證被告並不知其戶籍已於109年12月23日【逕為住址變更登記】為「臺南市○○區○○街000號（臺南○○○○○○○○永康辦事處）」。從而，尚無從認為被告有居住處所遷移，【無故】不依規定申報，致使召集令無法送達之情形。
況且，案發後被告於第二次偵查詢問中，經檢察事務官詢問其是否已辦妥戶籍遷移，被告供稱他沒辦法辦戶籍遷移，因為租屋處房東不讓他入籍。他有去後備指揮部要辦理，但因為現在租屋處是他和朋友一起租的，租約上的名字是他的朋友，所以後備指揮部說不能辦（偵緝卷第106頁）。亦即，辦理戶籍遷移並非僅依被告主觀意願即可，尚需屋主同意配合。雖遷徙係事實行為，遷徙登記應依事實認定。如房客有居住事實而房東不同意遷入時，房客可檢具相關證件及及居住證明文件，直接向遷入地戶政事務所申請遷入登記，經由戶政事務所人員或勤區員警查實後辦理設籍。惟被告之教育程度為高中肄業，職業為工，經濟狀況勉持（偵緝卷第65頁），且依其於偵查中之供述及本院所查詢之被告勞工保險資料（本院卷第87至100頁）所載 ，被告顯係四處工作營生，依其智識程度，尚難期待其可熟稔相關戶籍遷徙規定，在未經房屋所有權人同意之情形下，自行向遷入地戶政事務所申請，由戶政事務所人員或勤區員警查實後辦理設籍。從而，本件尚難逕認被告有居住處所遷移，【無故】不依規定申報之情形。
五、綜上所述，行為人單純知悉居住處所遷移應依規定申報，卻未依規定申報不得當然逕認其具有【意圖避免召集處理】之目的（即特殊之「主觀不法要素」）。本件被告雖有居住處所遷移之事實，但依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告居住處所遷移之目的係意圖避免召集處理。且被告係因不知其其戶籍已於109年12月23日【逕為住址變更登記】為「臺南市○○區○○街000號（臺南○○○○○○○○永康辦事處）」；且因租屋處屋主不同意及其並非房屋承租人，亦不熟稔相關戶籍登記規定而未申辦遷徙登記，並非【無故】不依規定申報。從而，本件尚難認被告有前開妨害兵役犯行，本件即屬不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院認本件係應諭知無罪之案件，爰不待其陳述逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第306條，判決如主文。
本案經檢察官許嘉龍提起公訴；檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
刑事第三庭法 官 鄭文祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李慈容中 華 民 國 112 年 1 月 19 日