臺灣臺南地方法院刑事判決110年度易字第891號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 邢建中選任辯護人 高亦昀律師
查名邦律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續二字第1號），本院判決如下：
主 文刑建中犯詐欺取財罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、刑建中於民國107年7月間某日，受董倫貴委託，進行門牌號碼「臺南市○區○○路0段00巷00號」建物裝潢工程及變更使用執照申請事項，刑建中將其中變更使用執照申請作業委由承揚室內裝修設計公司（下稱承揚公司）辦理，承揚公司再委由卓建光建築師事務所辦理。
二、詎刑建中竟意圖為自己不法之所有，明知其並未代墊變更使用執照之相關費用，仍於108年1月7日某時許，撥打電話予董倫貴，佯稱：因處理變更使用執照事項，已先向建築師事務所代墊新臺幣6萬6千元，如果方便的話，可否匯整數10萬元，超出的部分算借款云云，致董倫貴因此陷於錯誤，於108年1月9日，依刑建中指示，匯款10萬元至刑建中指定之刑暐所開立之台灣銀行台南分行帳號（000000000000號）帳戶內，刑建中以此方式詐得6萬6千元。
三、嗣因董倫貴遲未能取得變更使用執照之相關資料，詢問卓建光建築師事務所及承揚公司後，始知受騙。
四、案經董倫貴訴由臺灣台南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本案據以認定事實之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌其作成並無違法、不當或顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力；至其他非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序或經偽造、變造等須證據排除之情事所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，先予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告就被訴事實之辯稱：訊據被告刑建中固不否認受告訴人董倫貴委託，辦理相關建物裝潢及變更使用執照申請事項，其中變更使用執照申請再轉予承揚公司、卓建光建築師事務所辦理，並未代墊相關6萬6千元費用，仍以電話向告訴人謊稱已代墊、請告訴人匯款10萬元，告訴人因此匯款10萬元至刑暐帳戶內之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱，與告訴人已有多年合作關係，告訴人積欠其工程款項，伊是用這種方式要回款項，並無不法所有之意圖云云。
二、本案不爭執之事實（被告確有對告訴人施用詐術並取得款項）：
㈠、查被告受告訴人委託，辦理事實欄所載建物變更使用執照申請事項，並將之轉由承揚公司、卓建光建築師事務所辦理，未代墊相關費用，仍以電話向告訴人謊稱已代墊6萬6千元，希望告訴人先匯款，請告訴人匯款10萬元，超出6萬6千元的部分是借款，致告訴人因此匯款10萬元至被告指定帳戶內；事後告訴人向承揚公司、卓建光建築師事務所查詢結果，發現被告並未代墊相關費用，告訴人始於108年7月4日、8月21日各匯款46200元及給付現金19800元（共計66,000元）予承揚公司，並取得變更使用執照一節，業據被告自承在卷（見偵卷三第123至125頁、第39至41頁、第159至161頁；偵卷一第21至22頁；偵卷四第57至59頁；偵卷五第31至32頁；本院卷第37至40頁、第61頁、第87至94頁、第147至163頁），核與證人即告訴人（見偵卷一第21至22頁；偵卷三第69至71頁、第113至114頁、第143至144頁；偵卷四第21至22頁）、證人即承揚公司職員李榮芳（見偵卷三第77至78頁）、證人即卓建光建築師事務所職員許麗娟（見偵卷三第83至84頁；偵卷四第47至49頁）、證人卓建光（見偵卷四第47至48頁）證述情節相符。
㈡、又本案相關變更使用執照事項，於107年12月7日向臺南市政府工務局申請，經該局於108年1月4日南市工使一字第1071442303號函核准圖說審查同意施工，同意施工函文及副本圖說由卓建光建築師事務所於108年1月8日領回一節，業據臺南市政府工務局函覆告訴人一節，有該局108年7月3日南市工使一字第1080770740號函可憑（見偵卷一第10頁）；而相關變更使用執照費用被告從未給付、經承揚公司多次通知也未回應，最後始由告訴人於108年7月4日、8月21日給付款項後始取得變更使用執照一節，有告訴人提供之星展銀行匯款申請書（見偵卷一第13頁）、承揚公司108年11月28日承揚
（108）建字第0000000-0號函及108年12月3日承揚（108）建字第0000000-0號函各1紙（見偵卷二第10至13頁、第16頁）、臺南市政府工務局變更使用執照1份（見偵卷二第12至13頁）在卷供參，可見告訴人未能取得相關變更使用執照而施工，是因被告從未給付6萬6千元之費用予卓建光建築師事務所而導致！
㈢、此外，並有告訴人提供其與被告於108年1月7日電話通話錄音光碟1片、錄音譯文1份（見偵卷一第5至7頁）、告訴人提出凱基銀行匯款申請書1紙（見偵卷一第9頁）、臺灣銀行帳戶存摺影本1份（見偵卷三第43頁），被告與告訴人間的電話錄音光碟，經本院勘驗後，被告於電話中表示「董大哥，跟你說一下，圖審好了」、「坦白講，我在那時侯就已經先給他（錢）了」、「為什麼會拖就是裡面的主管都在阻擋，因為擋的意思就是說、之前這件是由市長親自批的、親自准的，他們有比較審慎，現在用到局長那邊去批，已經批下來、准了」、「就是配合說要改給他、改來給他，然後就是另外一件事要跟你拜託說，就是有關圖審這個錢必須先拜託一下」、「董：好！那他跟你請是跟你請那個建築師的部分你說你總共多少？邢：這個東西，我就一次給他，我不跟他囉嗦」、「董：對、那是多少？邢：6萬6、6萬6。」、「都市政府的人跟他們搭配，我跟他們說這裡面的東西不要讓我們漏氣，讓他們去幫忙追、讓他們去幫忙處理好這樣最重要」等語。
㈣、觀諸被告早在108年1月7日在電話中表示6萬6千元已代墊、變更使用執照相關事項拖延是因遭市政府阻撓、現已核准通過，要求告訴人匯款云云，因此取得告訴人之匯款，然被告自始並未給付相關變更使用執照費用予卓建光建築師事務所，足見被告確係對告訴人施以詐術而取得6萬6千元，要無疑義。
三、爭執事項（被告有無不法所有之意圖）
㈠、被告辯稱，相關工程早完成90%，但告訴人未給付款項，與告訴人間有工程款糾紛才以施用詐術之方式取得款項云云。辯護人為被告辯護意旨則以：被告係為取回告訴人所積欠工程款，再者，被告承攬變更使用執照事項，本對告訴人有報酬請求權，該6萬6千元本屬於被告應得款項，並無不法所有之主觀意圖等語前來。
㈡、惟查，⒈、被告所提工程款、工程進度（雙方間認定固有不同）及告訴
人尚未繳納之工程款項各項具體事項為何，除估價單2紙外（見偵卷三第61至62頁），自本案偵查時起迄至本院辯論終結之際，被告從未提出任何工程進度給付、催討事宜等相關資料憑以調查，從而，告訴人是否真有積欠被告工程款項，容有疑義。
⒉、此外，被告於108年1月7日與告訴人電話中，自始至終均未提
及告訴人積欠工程款事項、更未要求告訴人清償款項，有本院勘驗筆錄1份可憑；而被告與告訴人於108年9月27日，同庭接受檢察事務官訊問時，供稱「董倫貴匯10萬元給我，其中3萬4千元是我向董倫貴的私人借款」等語（見偵卷一第21頁），此時距告訴人再繳納6萬6千元取得變更使用執照（108年8月21日）不過1月有餘，果若告訴人真積欠被告工程款項未償，被告還有必要在告訴人、檢察事務官面前自承，告訴人匯款10萬元中尚有借款3萬4千元必要嗎？⒊、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。本案既係被告承攬包括變更使用執照及施工等相關事項，既均未完工，尚難謂有何報酬請求權可言！⒋、綜上所述，本案並無被告所指告訴人積欠工程款項之事實，
其對告訴人施用詐術進而取得款項，主觀上自有不法所有之意圖，應可認定！被告所辯及辯護人為其辯護意旨均難採為對其有利之認定依據。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟昧於貪念，以事實欄所示之手段對告訴人施用詐術、造成告訴人受損，所為實值非難，被告犯後始終否認犯行，顯然未能正視己身錯誤，迄未賠償告訴人，犯後態度顯然非佳，復考量其犯罪之動機、目的，造成告訴人所受損失程度，暨其於本院自述學歷為高職畢業之智識程度、從事裝修業、子女均已成年之生活狀況（見本院卷第162頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。且其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，換言之，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於犯罪所得之沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不扣除成本，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，更可使行為人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為預防犯罪之目的相契合。查本件被告向告訴人施詐，使告訴人交付6萬6千元，是其犯罪所得，並未扣案，且未實際合法發還告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官董和平到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 蔡盈貞
法 官 洪士傑以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳鸝稻中 華 民 國 111 年 3 月 3 日附錄本案法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。