臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度自字第8號自 訴 人 吳岳輝律師 男 (民國00年00月00日生)被 告 林仲斌
指定送達臺北市○○區○○路○段000號5樓之7選任辯護人兼送達代收人 鄭深元律師
林宏軒律師上列被告因違反通訊保障及監察法等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文林仲斌共同犯通訊保障及監察法第二十四條第二項、第一項之執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。
事 實
一、林仲斌於民國100年間為臺灣臺南地方檢察署（以下簡稱臺南地檢署）黑金專組(以下簡稱黑金組）檢察官。臺南地檢署於100年9月15日，立案調查時任臺南市政府警察局第二分局海安派出所所長邱○煥疑似貪瀆案件（臺南地檢署100年度他字第3129號），由林仲斌指揮偵辦，林仲斌依刑事訴訟法第228條第2項之規定，將案件發交當時配置於臺南地檢署黑金組之檢察事務官陳能群（業經臺灣高等法院臺南分院105年度上更(一)字第18號判決判處有期徒刑7月，緩刑2年。應於判決確定後1年內，支付公庫新臺幣10萬元確定），及任職臺南市政府警察局第五分局借調支援臺南地檢署黑金組辦案之司法警察郭忠泰（業經本院102年度自字第16號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）調查犯罪情節及蒐集證據，並向林仲斌提出報告。陳能群係該案之主辦人，郭忠泰為承辦警察；黎大正、林志隆、施萬福係協同偵辦人員（均經本院102年度自字第16號判決無罪確定）；陳能群並負責保管相關卷證，聽取郭忠泰報告偵辦情形，彙整郭忠泰、黎大正等3人提出之偵辦所得資料（含通訊監察錄音譯文及職務報告）做案情研判，擬具並整理通訊監察聲請書及其聲請理由、監聽期間之通訊監察執行情形報告書等文件所需資料，交由林仲斌審查後，提出於臺灣臺南地方法院（以下簡稱本院），通訊監察書核准後，由林仲斌收受，再交由陳能群或郭忠泰投單，陳能群並協調郭忠泰等司法警察於現場實施偵查之蒐證作為；郭忠泰則負責製作通訊監察錄音譯文，於高雄保五總隊岡山現譯臺執行即時監聽現譯，並與黎大正等3人執行現場蒐證，郭忠泰再報告林仲斌、陳能群偵辦所得，或請示林仲斌、陳能群後續偵辦作為。
二、臺南地檢署100年度他字第3129號案件就邱〇煥及相關業者等人陸續執行通訊監察事務，於監聽天上人間、康樂隊酒店幹部王孝瑋之蒐證期間，另於101年12月18日擴線聲請對王志鑫持用之門號098972****號行動電話（號碼詳卷）實施通訊監察獲准。於102年1月8日晚上10時許，郭忠泰於現譯臺執行監訊監察，聽到王志鑫於同晚10時31分51秒許，以上開門號手機撥打王孝瑋使用之門號091131****號手機（號碼詳卷），向王孝瑋表示要5名酒店小姐至北海釣蝦場310包廂(全名為北海視聽餐飲娛樂大樓歡唱KTV，該大樓1樓為釣蝦場，以下簡稱北海KTV），請王孝瑋派小姐過來，王孝瑋答應（兩人對話內容如附表一編號4⑴所示），並於同晚10時33分54秒以撥打王志鑫手機，再向王志鑫確認包廂號碼及派遣小姐出場一事，郭忠泰於現譯臺監聽到上述對話，即聯繫黎大正等3人至北海KTV執行行動蒐證，以查知何人在北海KTV與王志鑫接觸的畫面，做為後續案件偵辦之參考，黎大正等3人至北海KTV大樓樓下，因只帶手持式DV攝影機，沒帶密錄器，郭忠泰與黎大正等3人在其4人的LINE群組討論後，郭忠泰知其民間友人A1（證人保護法保護之證人，真實姓名年籍資料詳卷，經102年度自字第16、24號判決無罪確定）擁有與警方相同攝影功能之密錄器，遂以手機LINE通訊軟體聯繫不知情之A1攜帶手錶型密錄器（具錄影及同時錄音正常攝錄功能）至現場交黎大正等3人使用，黎大正等3人討論後，唯恐進入北海KTV内可能遇到認識的人致身分曝光，打算由A1配戴該密錄器，喬裝成賣檳榔之小販直接進入310包廂進行攝錄蒐證，林志隆、施萬福考量到請民間友人A1喬裝賣檳榔小販以密錄器進入包廂蒐證，日後可能會衍生法律問題，不敢做決定，遂由黎大正向郭忠泰表示，應向上請示此方法是否可行，郭忠泰循逐級請示之辦案模式，以其手機聯繫陳能群，報告王志鑫聯絡王孝瑋派小姐到北海KTV包廂，欲請民間友人攜帶密錄器進包廂內錄影蒐證之意，請示陳能群，陳能群在電話中向郭忠泰表示「可以」、「OK」，郭忠泰隨即亦以其手機向林仲斌請示上揭方法是否可行，林仲斌未詢問郭忠泰現場狀況，以明是否有不能或難以其他方法進行蒐證，亦知悉密錄器等相類蒐證器材具有錄影、錄音功能，持密錄器進入包廂內錄影，將錄得包廂內人之言論、談話及非公開之活動，林仲斌、郭忠泰均知悉本院核發之通訊監察書所示之監察方法僅限於「監察書附表所示之電話號碼」之「監聽、錄音」，且依當時蒐證所得證據資料，並無合理懷疑包廂內有警察或其他公務員接受王志鑫招待不正利益，竟仍共同基於執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊、無故竊錄他人非公開活動、言論及談話之犯意聯絡，同意由A1喬裝賣檳榔小販以密錄器進入包廂蒐證，郭忠泰隨即告知不知情之黎大正等3人已得同意，郭忠泰於當晚11時35分許，再以手機LINE聯繫不知情之A1，請A1攜帶密錄器進包廂攝錄。A1於當晚到北海KTV大樓樓下，與黎大正等3人碰面，喬裝成賣檳榔小販，開啟其手錶型密錄器之錄影功能開始攝錄後，於同晚11時50分許配戴手錶型密錄器，同晚11時51分許走進北海KTV大樓1樓電梯，搭乘電梯往上至3樓北海KTV，進入大廳，走至310包廂，同晚11時52分2秒至4秒敲包廂門後，11時52分8秒自行開啟包廂門入内，於同晚11時52分9秒時起，包廂內王志鑫某友人歌唱聲音明顯連貫可辨，A1於歌聲中，假冒賣檳榔小販，詢問「需要檳榔嗎？」、「需要檳榔嗎？」、「菁仔呢？」等語，因而錄得附表二所示酒店小姐、吳岳輝、李宗榮之談話、言論，及王志鑫某友人之歌唱聲，及吳岳輝、李宗榮、王志鑫之友人，酒店小姐等人在該包廂內同聚唱歌敬酒之非公開活動（歌唱、談話及言論詳附表二所示）。A1於同晚11時52分22至23秒間退出包廂，循原路離開現場，11時52分39秒關閉密錄器攝錄功能，並將攝錄所得檔案傳給郭忠泰，郭忠泰於翌日（9日）攜該錄得檔案回臺南地檢署，陳能群與郭忠泰一起看過上述攝錄檔案等蒐證資料後，陳能群再向林仲斌報告蒐證所得，並將上述攝錄檔案交給林仲斌。嗣於102年3月15日，經人以匿名書信，向最高檢察署檢察總長檢舉吳岳輝、李宗榮、施胤弘3人，吳岳輝經調查，於102年5月5日最高檢察署檢察官訊問時問以：「案件檢舉時有蒐證的資料，有一片光碟有錄到在北海KTV包廂中，有你跟一些女生的聲音，對此有何解釋？」，吳岳輝始知其於北海KTV310包廂內遭竊錄，於102年9月23日向本院對陳能群等人提起自訴。
三、案經自訴人吳岳輝提起自訴。理 由
壹、程序方面：
一、自訴人具有律師之職業資格，有自訴人之臺南市律師公會會員證書1份在卷可稽，是自訴人提起本件自訴，已符合刑事訴訟法第319條第2項所定之法律程式，毋庸另行委任律師為之。
二、辯護人以：刑法第315條之1第2款、刑法第134條前段之罪部分：本案發生在102年1月8日，自訴人前於102年9月23日即已對檢察事務官陳能群及司法警察等人提起自訴（案號102年度自字第16號），依自訴人自訴之犯罪事實觀之，其自該時起即已知悉被告為該案承辦檢察官，卻遲至本案110年7月26日始提起本件自訴，已逾告訴期間，應依刑事訴訟法第303條3款為不受理判決等語。惟查：
(一)按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文；又依刑法第319條規定，刑法第第315條之1第2款之妨害祕密罪須告訴乃論。
(二)依自訴人於本院102年度自字第16號準備程序時稱：我於102年5月5日前往最高法院檢察署特偵組開庭時，才懷疑有A1進去側錄，那之前都不知道有A1。我去特偵組做完筆錄回來，就開始回想當天到底有無一個賣檳榔的，我後來想到有，但是我不知道這個人就是被告派進去側錄的人，我確定有的時候，是到特偵組的卷調回來閱卷之後才知道等語（見102自16卷一第76頁），此與自訴人於102年5月5日接受最高法院檢察署訊問時亦稱：我不曉得有這片光碟，我不知道為什麼你們會有這些資料等語一致（見最高檢察署102年度特他字第2號卷【下稱最高檢卷】卷一第302頁）。堪認自訴人於102年5月5日，始知悉有A1進入包廂密錄之光碟。
(三)本案自訴人係於102年9月23日依法對另案被告陳能群、郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福提出妨害祕密罪之自訴，有102年度自字第16號自訴狀附卷可參（見102自16卷第1至3頁），尚未逾6個月之法定告訴期間，揆諸前揭規定，其效力自及於其他共犯即被告，應認被告所涉本案妨害祕密罪部分業經合法告訴及自訴。
三、證據能力：
(一)被告對證據能力之意見（見本院卷二第308、350頁）：被告及其辯護人均主張：證人吳宗衡於另案更一審準備程序及審理時之證述，無證據能力；其餘證據則均同意有證據能力。
(二)證人吳宗衡於另案更一審準備程序及審理時之證述部分有證據能力，理由如下：
1.法官因調查證據，得實施勘驗；行勘驗時，得命證人到場，刑事訴訟法第212條、第214條定有明文。再參刑事訴訟法第277條、第279條第1項之規定，受命法官得於準備程序期日進行上述勘驗調查事項。至於同法第276條第1項規定（「法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之。」）及最高法院93年台上字第2033號、93年台上字第5185號判決，認上開規定乃為審判期日進行證據調查之例外規定，用以避免審判程序空洞化，破壞直接審理原則、言詞審理原則，並保障當事人、辯護人對證人之對質詰問權等見解，為與前述勘驗時命證人到場陳述之規定併行不悖，則應使該協助勘驗而到場陳述之證人，於審判期日以證人身分再行到場，就其協助勘驗之所得作證，滿足上述最高法院判例見解所欲達成之目的。
2.本案關於北海KTV及該大樓當時之實際狀況，經另案更一審受命法官勘驗自訴人提出北海KTV外場拍攝之光碟檔案、及北海KTV函送大樓監視器錄影光碟檔案，係因勘驗自訴人提出檔案及北海KTV106年6月12日函送檔案過程中，自訴人與另案被告陳能群對勘驗內容解讀不同，又自訴人以北海KTV監視器是否有短少現象等為由，聲請函詢並再調取其他日期之監視器光碟檔案再行勘驗，經該院再度函詢後，北海KTV107年4月2日函文表示店長吳宗衡可到庭協助釐清，遂傳喚證人吳宗衡到庭協助勘驗，並就函送之監視器檔案畫面、自訴人提出攝影檔案畫面等情狀具結證述（即107年4月17日、5月31日、6月25日、7月16日、9月3日準備程序）。再於108年1月22日審判期日，由合議庭就本案最具關聯性之檔案當庭勘驗，並於同日及同年3月19日審判程序傳喚證人吳宗衡到庭，就準備程序勘驗內容及其於準備程序所述事項為證述，與前揭1.所載刑事訴訟法之規定及最高法院判決見解無違，是證人吳宗衡於另案更一審準備程序及審理時所為證述，自有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院卷二第347至361頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
(二)本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、被告之辯解：
(一)被告固坦承：其於事實欄所示之時間為臺南地檢署檢肅黑金專組檢察官，承辦該署100年度他字第3129號邱〇煥疑似貪瀆案件。郭忠泰、黎大正等3人、陳能群有事實欄所載之職務，其與陳能群、郭忠泰均知悉本院核發通訊監察書之通訊監察範圍，僅限於通訊監察書附表所示之手機電話號碼，不及其他。102年1月8日晚上，郭忠泰在現譯臺，執行通訊監察書所示監聽錄音天上人間、康樂隊酒店集團幹部王孝瑋手機及退休警察王志鑫手機時，聽到王志鑫及王孝瑋附表一編號4⑴⑵所示對話，即聯繫黎大正等3人，於同晚10點50分許至現場執行蒐證，目的為調查王志鑫與何人碰面，其等討論後，欲以密錄器進入北海KTV攝錄王志鑫接觸之人，郭忠泰遂電話聯繫其友人A1攜帶密錄器到北海KTV大樓旁給黎大正等3人，黎大正等3人討論後，唯恐身分曝光，欲由A1喬裝成賣檳榔之人配戴密錄器進入310包廂攝錄，林志隆、施萬福認恐衍生法律問題，黎大正遂要郭忠泰請示陳能群及林仲斌檢察官，郭忠泰電話聯繫，告以欲由民間友人A1攜帶密錄器進310包廂內密錄蒐證之意，陳能群即表示「可以」、「OK」，郭忠泰再電話請示被告，得被告同意之回復，郭忠泰聯繫A1，請A1喬裝成賣檳榔之小販，於上述時間配戴手錶型密錄器進入310包廂內，假冒賣檳榔之小販詢問是否要買檳榔，同時錄得附表二所示歌聲、言論、談話內容，之後離去，並將攝錄檔案傳給郭忠泰，郭忠泰於翌日（9日）攜該錄得檔案回臺南地檢署，與陳能群一同觀看，再由陳能群向被告報告蒐證經過及所得，被告指示將該錄影檔案燒成光碟，並翻拍照片等情（本院卷一第383至393頁）。
(二)矢口否認有何違法通訊監察或妨害秘密之犯行，辯稱：⑴其無違法監聽或妨害秘密之主觀犯意。
⑵其係同意郭忠泰向其報告，委由A1佯以檳榔小販進入包廂，
目的重在對包廂內之人做掃視，並非取得在場人之言談內容。
⑶KTV包廂並非一具有合理隱私期待之場所，其內之言論及談話並非通訊保障及監察法所保護之通訊。
(三)辯護人除上詞以外，並為被告辯護以：⑴本案是承辦員警郭忠泰綜合現場之狀況、執行通訊監察之判
斷以電話向被告報告，承辦檢察官即被告通常會尊重現場之判斷，本案不是被告主動指示員警做蒐證作為。
⑵側錄器材係由A1自備，承辦員警並未要求需具備錄音功能，
且A1當時只是以販賣檳榔方式攝錄(僅22秒)，對話只是要不要買檳榔，以及唱歌的聲音，包廂內的人，如果有比較敏感的對話，應該會馬上停止，且錄到的聲音，也沒有比較有意義的對話，無違反通訊保障監察法之後果，且現場的畫面也難以辨認，故A1之蒐證完全無效，故不會產生犯罪之結果。
⑶本案承辦之司法警察有向檢察事務官報告，最後向檢察官報
告，司法警察報告之意思是告知檢察官即將進行之作為，不是請示檢察官該如何執行。司法警察是受檢察事務官直接指揮，本案檢察事務官並未用電話向檢察官聯絡，完全是單線聯絡，所以不存在被告與檢察事務官有成立共犯之關係。
⑷王志鑫疑為業者與警員之間的白手套，進入310包廂內攝錄王
志鑫於包廂內與何人接觸，乃偵辦酒店業者招待警員不正利益所必要之偵查作為，非出於單純臆測，包廂內蒐證合乎比例原則，非出於不法之目的，又A1為通訊之一方，合於通訊保障及監察法第29條第3款之規定，亦不構成刑法第315條之1第2款之「無故」，被告之行為阻卻違法。
⑸證人A1具有警察機關「行政助手」之地位，縱開啟密錄器錄
取自己與包廂內人員間之接觸過程，係依警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點第3點規定。
⑹因蒐證地點北海KTV係謝政家所經營，其有行贿公務員之素行
，並非單純，且將來監視影像難以取得，偵辦其等案件確有蒐證之必要等語為被告辯護。
二、被告上揭供承其不爭執之事項，核與證人郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福、A1、陳能群、王志鑫、王孝瑋之證述相符（前揭證人證述出處如附表三所載），並有自訴人於另案偵查、審理、本院審理中關於事實部分之陳述可證，復有如附表四所示之證據可佐，此部分事實先堪認定。
三、附表二所示310包廂內之言論、談話、唱歌是否享有隱私或秘密之合理期待，及其內消費活動是否屬於非公開活動：
(一)通訊保障及監察法第1條規定：「為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序，特制定本法」。又按本法所稱通訊如下：「三、言論及談話。前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」，通訊保障及監察法第3 條定有明文。又按活動者對自身通訊之言論或活動是否有具有隱私之合理期待，而屬非公開之活動或言論，須同時具備活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），及在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）之雙重要件（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。蓋就保護人民祕密通訊自由及隱私權之觀點而言，「非公開之活動」之認定，固應著重於活動者主觀上具有不欲其活動遭他人攝錄之意願或期待；但活動者主觀意願如何，外人不易確知，且該項意願未必恆定不變，若單憑活動者主觀上是否具有不公開之意願，作為認定「非公開活動」之唯一標準，難謂與罪刑法定及法律明確性原則無違。故仍須活動者在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，始能明確化上述構成要件之內容；不能僅以活動者主觀上對其活動有無公開之意願，作為「非公開活動」之唯一內涵。故所謂「非公開活動」在解釋上，應兼具前述主觀與客觀兩種層面之內涵，始具有刑罰之明確性及合理性。亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之（最高法院100年度台上字第4780號判決意旨參照）。是依上開判決旨趣，判斷活動者對其言論或活動具有合理隱私期待而屬非公開之言論或活動，自須考量活動者就其活動主觀上是否有公開意願，且在客觀上是否亦已利用相當環境或採取適當設備，以足資確保其活動之隱密性，得使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待之要件。
(二)司法院大法官釋字第631號解釋文謂：憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨所指比例原則、正當法律程序原則等意旨。及上開解釋理由所強調「通訊監察係以未告知受監察人、未取得其同意且未給予防禦機會之方式，限制受監察人之秘密通訊自由，具有在特定期間內持續實施之特性，故侵害人民基本權之時間較長，亦不受有形空間之限制；受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權已遭侵害，致其無從行使刑事訴訟法所賦予之各種防禦權，如保持緘默、委任律師、不為不利於己之陳述等；且通訊監察之執行，除通訊監察書上所載受監察人外，可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由，與刑事訴訟上之搜索、扣押相較，對人民基本權利之侵害尤有過之。」。
(三)另案更一審勘驗自訴人於105年12月20日、106年6月1日舉證提出之北海KTV外場環境光碟檔案、內外裝潢設備光碟檔案、北海KTV106年6月12日、107年4月2日函送之北海KTV監視器畫面光碟檔案之勘驗內容及其影像擷圖（更一卷二123至1
24、更一卷三126至131、147至155、193至199、395、更一卷四157至163、277至295、307至319、更一卷六17至30），並證人吳宗衡（即北海KTV晚班店長，93年任職北海KTV迄今，並管理北海KTV大樓之監視器設備）、陳淑惠（101年12月起擔任北海KTV早班店長）於另案更一審分別證稱：北海KTV於102年當時之裝潢陳設，含監視器攝影鏡頭配置位置及其運轉，至今均未曾改變過（更一卷六21至22、32、101至103），及自訴人提出北海KTV之平面圖及照片疊圖、現場照片（更一卷一323至337）、吳宗衡提出北海KTV平面圖及其繪製監視器攝影鏡頭所在之位置圖（含攝影方向）、吳宗衡當庭繪製北海KTV包廂號碼、沙發、櫃檯之平面圖（更一卷四355至359、更一卷六49）、最高檢察署派警於102年3月20日查訪北海KTV之平面圖、現場照片、最高檢察署檢察官102年6月5日履勘北海KTV現場筆錄、平面圖（最高檢察署卷88至9
7、349至395）等證據資料，可知北海KTV在該大樓3樓，顧客自大門入口電梯上至3樓電梯出口後，通過一條走廊，右轉進KTV玻璃門，進入後為KTV大廳，大廳中間位置為櫃檯，櫃檯前方靠著包廂隔間牆面為沙發區，有兩個大型長條沙發，沙發均有靠背，大廳兩側及走廊計有301包廂至318包廂，310包廂即在大廳至直走走廊及右轉走廊之交界位置，其前方走廊與大廳交界處有一柱子，各包廂均有獨立牆板隔間，上至天花板下至樓層地板，各包廂有各自進入之包廂門，門上有顯示包廂號碼之號碼燈，各包廂內有廁所。由其裝潢陳設可明各包廂乃獨立空間，包廂門關上，包廂內即與大廳、走廊及其他包廂隔絕。再參另案更一審勘驗A1於進入北海KTV大廳時，除影像外，僅聽得混雜、空洞、稀疏、不明、無從辨識之音樂聲響，於A1在310包廂外敲門時，亦同，可證各包廂因空間獨立而與外界隔離，裡外之人互不聞見，進入包廂者主觀上已顯現其將保有包廂內言談、舉止及活動之秘密及隱私空間，可以盡情享受不受干擾消費活動，客觀上亦確實呈現於包廂內之言談、唱歌等活動，包廂外之人無法辨識得知之情狀，此合於社會大眾選擇KTV包廂內消費所期待之私密且不受外人干擾之消費模式。此等獨立隔絕外界的包廂消費，正代表非包廂內消費者或其邀請進入之人，不能隨意進入包廂內窺探或其他妨礙包廂內私密消費活動之進行，縱包廂門並未上鎖，外人亦知尊重他人包廂消費使用權，不會擅自開門闖入他人包廂內，實屬眾所周知之一般包廂KTV之消費常態。
(四)除北海KTV包廂消費使用者或其同意進入之人，其他人任意進入包廂內之可能性非常之低，包廂內消費者、使用包廂之人，對包廂內言論、談話、唱歌，自有其秘密及隱私之合理期待，不因本案A1假裝賣檳榔突然闖入，或停留時間久暫而有不同。若任令偵查犯罪人員無令狀闖入蒐證（含攝錄蒐證），顯對包廂內之人的祕密通訊、隱私權，乃至於訴訟上之防禦權等基本權利，構成侵害。是以，本案310包廂內的言論、談話、唱歌，享有隱私或秘密之合理期待。
(五)一般人均得因北海KTV大廳、包廂等陳設，確認於北海KTV包廂內消費活動者主觀上具有隱密期待，縱包廂門未上鎖，外人均知其獨立及隱密消費型態，侵入之可能性極低，當無誤認之虞。一般KTV包廂因設有房門，而與包廂外之空間，有相當之區隔，其內之活動影像、聲音，在外之人不易見聞，而有相當之隱密性。依一般社會通念及生活經驗法則，除使用包廂者外，其他人未經同意，自不得任意進入。而租用KTV包廂消費之人，在主觀上亦期待該包廂具隱密性，不輕易受外界干擾。從而，在該包廂內之活動，從主、客觀事實觀之，均難謂無隱私或秘密之合理期待，自應屬非公開活動。至包廂內之人，對未經其等同意而擅自闖入者，縱因其停留時間極為短暫，而未能即時命其退出，亦不影響上開隱密合理期待之存在，更不得因此推認包廂內之人同意該闖入者為錄音或錄影之行為。
(六)包廂內的私人活動，如果許可偵查機關未獲取法院令狀就可以接近取得內部活動情狀，包廂具有的物理隔離機能無異被完全架空，為求更周全保護，應認定內部活動的主觀期待具有保護的合理性，即便包廂沒上鎖，透過包廂物理性質與非請勿入的社會共識，已足以建構充分的合理隱私期待，包廂內活動屬於刑法第315條之1第2款之「非公開活動」。
(七)辯護意旨認：310包廂未上鎖，又A1配戴密錄器一路暢通無阻進入310 包廂內，詢問是否有人需要檳榔，包廂中內未有驚訝不悅，亦無任何中斷唱歌活動之舉措，及自訴代理人於另案準備程序時陳稱北海KTV 管理鬆散，員工不會管你是哪個包廂等語，推論310包廂空間屬任何人得以進入探視之狀態，而屬公共場所或公眾得出入之場所云云（本院卷二第417-419頁）。惟查：
1.包廂未上鎖乃便於業者之服務與管理，屬消費者與業者間之消費契約之一環，此與包廂內之人是否同意包廂外之任何人得以任意進入純屬兩事，不能推論未上鎖即認使用包廂消費之消費者同意非業者之他人得以進入探視。又A1得以一路無阻進入包廂內，或自訴代理人到場取證時所見北海KTV管理鬆散，涉及當時業者對包廂外人員場地使用之管理手段，管理縱或有鬆散之時，然此非包廂內消費者所能得知，亦不會致令包廂客觀的阻絕內外陳設失能。至於A1假冒賣檳榔之小販擅入310包廂假意推銷，由酒店小姐甲女及自訴人打發使其速速離開即可，A1停留時間僅14、15秒即離去，故包廂內之人無庸驚訝不悅，唱歌、敬酒等活動亦無須中斷，因為包廂內已知甲女及自訴人正以「不要」、「免」之連貫語言來打發A1使其知趣離開中，由此益見包廂內之人互相利用彼此行為，來防衛其等共享包廂內消費之主觀的隱密性期待，及客觀之隱密環境，是由310包廂內之人的防禦保護，及A1假冒賣檳榔小販掩飾侵入，客觀上KTV包廂內言論、談話當然具有隱私或秘密的合理期待，包廂內活動亦屬「非公開活動」無誤。
2.再依吳宗衡於另案更一審所證，其經其他員工通知有人很奇怪在北海KTV錄影（按：即另案之自訴代理人派人前往拍攝），即至現場查看，其看得出來係在錄影，但不認識錄影的人，如果錄影不影響到客人，就讓他拍，如果有突發狀況，就會趕人（更一卷四283至284、更一卷六20），復參吳宗衡、陳淑惠店長均在勘驗影像畫面內，可證吳宗衡所證為真，於此亦可知陌生人在大廳、走道拍攝，仍在北海KTV管理人員監看、控管範圍內，故尚難以大廳、走道往來進出人員較多，管理人員無上前詢問之狀態，或現場人員未制止他人於大廳、走道錄影，推論包廂隔間阻絕走道、大廳之功能已失，而與走道、大廳均一體成為公共場所或公眾得出入之場所。依上足明，在包廂內消費，無從將包廂內理解為公共場所或公眾得出入之場所，本案自無被告及辯護人所指警察職權行使法第2條第2項、第10條第1項規定之適用。是辯護人上述辯解，自無可信。
(八)被告及辯護人固以最高法院95年度台上字第4879號判決為據，主張KTV包廂內並無隱私之合理期待，亦非「非公開活動」云云（本院卷二第418頁），然依該判決之記載，警察攝錄蒐證之地點係在「七八七歌唱城」之「公開包廂內」，而非如上所述一般KTV之310包廂內，又該判決對「歌唱城」之「公開包廂」等相關陳設細節，均無記載，信係依個案卷證事實而為判斷，自難於本案比附援引，逕認本案應適用上述判決之認定結果。辯護人又指：北海KTV乃廢止前臺南市特定行業設置管理自治條例第4條之視聽歌唱業（俗稱八大行業），性質因公安、消防、治安、風化等危害，縣市政府由各單位組成聯合稽查小組進行定期或不定期之稽查，且各縣市之特定行業管理自治條例明文禁止裝設妨礙進出之設備，否則視為規避稽查，故員警本得依法隨時至上開八大行業營業場所之包廂內進行檢查，顧客無拒絕警方未預留時間進入包廂查察之權利，包廂內活動仍屬公共場所云云（本院卷二第417-418頁）。然臺南市特定行業設置管理自治條例，已於本案發生前即101年12月4日公告廢止，同年12月6日生效；桃園市特定行業管理自治條例係於105年9月23日始公布生效，於本案案發時並不存在，上述兩條例於本案自均無參考價值；至其等所指案發時施行中之高雄市特定行業管理自治條例，依105年9月1日修正前第8條之規定，固有聯合稽查小組之執行稽查之規定（第1項），然僅針對特定行業之負責人、代表人、營業場所管理人或從業人員不得規避、妨礙或拒絕稽查（第2項），及特定行業於受稽查時，使用密碼鎖、設置阻隔設施或實施門禁管制者，視為規避、妨礙或拒絕稽查（第3項），業者若違反上述規定，亦僅事後科以行政罰（第12條），並無即時之強制力，以上可知上述規定之對象並非在包廂內之消費者，亦無授權警察得以聯合稽查之名，隨時侵入包廂內對消費者為檢查，更無從以警察或其線民事實上進入包廂內，藉口參與包廂內活動，使該處成為共聞共見「公然」之狀態，或包廂內屬公共場所或公眾得出入之場所。被告及辯護人上述辯詞，委無可採。
(九)辯護人辯護稱：本案係偶然錄取A1自己與北海KTV包廂内中座人員關於買賣檳榔之對話及無意義之唱歌聲音，並非錄取他人間之非公開談話，自非通訊保障及監察法第3條第2項規定所欲保護之對象云云（本院卷一第403頁）。惟查：
1.通訊保障及監察法第3條第1項第3款之談話，係指兩人以上之間，面對面，透過言語、聲音或肢體，直接且即時的意思交流，不僅指透過聲音所進行的對話，也包含手語等其他形式；所謂言論，則指談話以外，1個人於有接收對象之狀況下，為演講、論說、講話、唱歌或為其他精神、心情、意思、意見之表達與抒發均是。是一般人於KTV包廂內唱歌，已一定程度傳達娛樂效果給接受者，且單方之精神、意思交流於其唱歌時持續進行中，不待接受者之回饋點評，即已構成言論之一環。被告及辯護人認本案唱歌非屬通訊之言論，要難採認。
2.刑法第315條之1第2款之活動，一般泛指人之各種動作，動靜皆是，包含人與人之間的互動，或具有共同目的之人所從事的行動等均是。然實務見解在行為人以裝置GPS定位系統追蹤器，追蹤並掌握車輛及其使用人的位置、移動方向、速度及停留時間等活動行蹤時，認為：「由小貨車須由駕駛人操作，該車始得移動，且經由車輛移動之信息，即得掌握車輛使用人之所在及其活動狀況，足見車輛移動及其位置之信息，應評價為等同車輛使用人之行動信息，故如就『車內之人物及其言行舉止』而言，因車輛使用人經由車體之隔絕，得以確保不欲人知之隱私，即難謂不屬於『非公開之活動』」，並進而認行為人構成刑法第315條之1第2款之以電磁紀錄竊錄他人之非公開活動（最高法院106年度臺上字第3788號判決參照）。亦即，以竊錄他人所在位置、移動方向、停留時間等行動軌跡，而未錄得人之影像時，亦構成「活動」，可知影像已非辨識活動的唯一介面。倘錄音綜合其他錄影之影像，得以辨識出他人所在位置、其與周遭之人間彼此間之互動、或其與基於共同目的之人而從事一定行動等非公開活動時，「錄音」得以竊錄之對象包含「非公開活動」，以使隱私權之保障更符社會生活常態。
3.本案如附表二編號1王志鑫某男性友人1人之歌唱縱橫全場，編號2、3乃A1與甲女之談話，編號4乃A1的問話，但無人理會回應，編號5是乙女詢問自訴人，編號6自訴人的回話係回應乙女，不是回應A1，故編號7之A1再重問自訴人相同的問題（「需要檳榔嗎？」），是編號5、6乃乙女與自訴人之談話，編號7、8為A1與自訴人之談話，編號9、10亦為自訴人與A1的談話，編號11為李宗榮回應包廂內某男子（非唱歌者）之言論，編號12則為丙女對李宗榮之言論（因李宗榮無回話，故不能認為係談話），堪可認定。再者，A1之手錶型密錄器攝錄之影音檔案內容全部，就本案調查證據所得予以整體評價，乃自訴人、李宗榮、酒店小姐、某一男子同在北海KTV310包廂內唱歌、敬酒同聚之非公開活動，辯護人上述辯護，亦無可採。
四、檢察官於本案有指揮及命令司法警察與檢察事務官之權限：
(一)刑事訴訟法第228條規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第230條之司法警察官或第231條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交。」，是於我國法制，檢察官乃偵查主體，依刑事訴訟法第229條至第231條規定，擁有廣大的司法警察（官）人力資源，給予檢察官協助，或供檢察官指揮、調度。司法警察有往上向檢察官及司法警察官報告調查之義務，檢察事務官亦有向檢察官報告之職責。此乃一方面於案件程序面上，偵查主體之檢察官主控偵查程序，必須指揮監督偵查輔助機關偵查活動之合法性、妥當性及必要性，另方面在案件實體面上，偵查犯罪所得之犯罪事實及其罪名，並案件終結之處置權力，由偵查主體之檢察官認定並掌控。
(二)就本案之實際執行層面而言，被告自承其係100年度他字第3129號邱○煥疑似貪瀆案件之承辦檢察官，有指揮檢察事務官、司法警察調查蒐證本案，直接負責的檢察事務官是陳能群，直接負責的司法警察是郭忠泰，他們兩位是直接承辦人，其他司法警察是輔助人員，偵辦手段係依照通訊監察法實施通訊監察，為滿足法院核准通訊監察之聲請，故另做一些行動蒐證。（他們在北海KTV的人員，後來有要進入310包廂，有無跟你報告？）有，他們在整個案件的執行過程中，每個月的大概是8號到10號這段時間，在行動蒐證的過程中，他們有什麼樣的狀況都會直接跟我們聯絡，要直接跟我聯絡的就是由主要承辦人郭忠泰來跟我報告目前是什麼樣的情況，他那時候有跟我提到，目前線上的反應是我們監聽的對象他現在在北海KTV裡面，他有打電話請酒店業者載幾名小姐到北海KTV的哪一個包廂，他確實是有跟我講到這件事情。（黎大正等人，因為怕本身司法警察進入這個包廂，擔心包廂有警務人員會身份曝光，所以請民間人士A1進入包廂去蒐證的事情有無跟你請示？你有無核准？）這件案子到102年1月8日之前，已經偵辦很長一段時間，那時候一直很苦惱的是我們沒辦法掌控到底是哪些警務人員在跟業者勾結。那天的通訊監察我們認為應該可以直接看到是哪些警務人員跟業者見面，所以他們有跟我講說應該是有警務人員會在包廂裡面。當然我們也會考慮到，因為我根本不知道那件案子到底是哪一個分局，或是哪一個單位警務人員會涉案，我們知道的是可能臺南市的警察局都有警察涉入，因為本案的承辦人員都是司法警察，司法警察圈子並不大，也很怕如果是由他們進去蒐證，會遇到認識的，那這個案子就有可能曝光。在當時，因為我們有急於要知道是哪些警務人員涉案的需求，我們要確定身份以後，才有辦法再跟法院聲請針對這些警務人員進行通訊監察，我們也必須要告訴法院通訊監察的這個對象，確實有跟警務人員見面的行為、有招待警務人員的行為，我們也想要把通訊監察延續下去。在這個考量之下，我們就決定如果擔心身份曝光的話，可能就要找一個完全不相干的人當做我們的工具，當做我們的手足，進去幫我們看是誰在裡面，取得這些人的影像，取得這些人的影像以後，我們才有辦法做進一步的偵辦動作等語（102自16卷○000-000）。被告於另案更一審亦稱：（就你在黑金組或檢察官的執業過程中，或陳能群協助你的過程中，有無警察陳報的偵查作為，你們跟他說不行、不對或是不同意？在你的經驗裡。）有（更一卷六388至390），足認被告肯認其為偵查主體之檢察官，對輔助偵查公務員陳報之調查及蒐證事項應做適法性、妥當性、必要性之監督指揮。
(三)郭忠泰於另案審理時證稱：100年度他字第3129號邱○煥疑似貪瀆案件陳能群是主要的承辦人，司法警察部分我是主要承辦人，工作分配就是檢察事務官承檢察官之命交辦下來，就會分到我們這邊，負責的部分有監聽、情蒐等，偵辦案件遇有要請示時，有時跟檢察事務官報告後，也會跟檢察官報告，做double check。決定行蒐是我們全部大家一起討論，開會決定的。（自訴代：你說的你們，是包括哪些人？）林檢察官、陳能群檢事官、我、黎大正、施萬福、林志隆。（當天是何人決定要採用進入包廂錄音、錄影的方式做蒐證？）當天是現場行蒐人員討論之後，向我回報，我再請示檢察事務官跟檢察官之後決定的。一開始黎大正3人沒有決定要進去，因為怕裡面的監控對象身份可能會讓他們曝光，就有委請A1。針對這一點我有打電話跟檢察官、檢事官報告完之後，得到確定的答案：可以進去，我再跟他們回報說可以派A1進去。（按照你剛剛陳述，你是說進去之前有打電話跟承辦檢察官講，你是用打電話，還是用通訊軟體？）好像是用LINE的電話。（所以這是一個雙向的溝通？確認有得到他的同意？）是的。（同意的內容包括是你跟他講說你找了一個不認識的人進去，然後有帶錄音、錄影器材進去？）是（102自16卷一208至216頁）。郭忠泰於另案更一審證稱：其係依現場人員的要求而請示，當時沒有特別想法，沒有想到為何要請示，其就趕快請示看看，陳能群及檢察官都說可以（更一卷六242、243）。
(四)證人黎大正於另案102自16時證稱：請A1配戴密錄器進去攝錄前，其向郭忠泰表示先請示檢察事務官及檢察官（102自16一225），至於為何要郭忠泰向上請示的原因，林志隆、施萬福於另案更一審均證稱當時因為不論是其3人（司法警察）進去北海KTV，或是請A1進去，有接觸就有風險，如果安插一個人進來，也不知道他真正拿什麼東西蒐證，如果進去被發現了或有危害，事後是否會延伸一些法律問題，因其等不是案件承辦人（按：指司法警察部分，郭忠泰才是承辦人，現場之黎大正等3人僅係協辦），如果其等是承辦人，可以自己決定，但如果蒐證把別人案件搞砸了，就會擔心，故無法自作主張，要郭忠泰請示等語（更一卷六240至242）。
(五)綜上積極證據可知，被告即本案承辦之檢察官，本於檢察官之職權，就司法警察之請示、報告，應給予適法性、妥當性、必要性之監督指示，若被告對郭忠泰之請示有質疑或不同意，司法警察一定會遵從，不會再進行原偵查作為。被告為100年度他字第3129號案件承辦檢察官，知悉案件偵辦情形、通訊監察書核准之範圍，依前述法令，被告對郭忠泰請示報告的偵查作為具有指示權、同意權無疑。
(六)辯護人抗辯：本案被告並未前往現場，且與司法警察僅止於電話聯繫聽取報告，被告與郭忠泰均未與A1有所接觸，是承辦員警郭忠泰等人綜合現場之狀況、執行通訊監察之判斷以電話向被告報告，被告通常會尊重現場之判斷云云。然被告身為承辦檢察官，對於其指揮之司法警察請示之偵查作為，表示同意由A1進入包廂蒐證，其同意自非僅係聽取報告，予以尊重而已。又如郭忠泰所證，倘被告於電話中對此蒐證有所質疑，其會停止進入包廂內蒐證，再想其他辦法蒐證。當認被告之同意係基於檢察官職權所為之指揮。被告雖未前往現場，然其對郭忠泰之報告之現場狀況若有不明白處，應當先問清楚現場狀況，甚至可親自到北海KTV外與黎大正3人會合，瞭解狀況後再予回覆，若檢察官對司法警察之報告均予尊重，則刑事訴訟法第228條至第231條規定豈非具文？據上可知，被告於偵辦100年度他字第3129號案件，具有其偵查職權，其同意乃偵查指揮職權之行使，辯護人前揭辯護，難認有理由。
五、關於被告犯罪故意：
(一)被告知悉本案A1蒐證用密錄器具備錄影、錄音功能，有下列證據可證：
1.依郭忠泰於102自16審理時所證，其因知悉A1擁有蒐證用的密錄器器材，遂請A1攜密錄器到場以便蒐證，而密錄器即針孔攝影機都具備錄音、錄影功能，其接觸過的蒐證器材都是如此，沒接觸過只能錄影、不能錄音之蒐證器材，當日蒐證目的係在攝錄現場與王志鑫接觸的人，其再針對影像看能否判斷是否有公務員，至於錄音，郭忠泰在線上監聽過程中，認為包廂內唱歌聲音大於談話聲音，其需要重聽好幾次才能判斷在講什麼，故只會錄到唱歌聲音，其餘應該不會收到什麼聲音（102自16卷二283至284）。郭忠泰於另案更一審再證稱：其之所以知道A1有蒐證用的密錄器，是因其之前在A1家中看過A1有手錶型密錄器（更一卷五285、286、289）。
2.黎大正於102自16審理時供證：其當時瞭解密錄器會同時錄到聲音及影像；當天請A1喬裝賣檳榔小販進去，用密錄器將裡面的人攝錄下來，回來後再來判別何人（102自16卷二285、卷一225）。
3.林志隆於102自16審理時供稱：當天其知道A1要帶攝錄設備，重點不在聲音，只是要確認包廂裡面是什麼人，大概幾個（102自16卷二287）。
4.施萬福於102自16審理時供稱：知道當天A1帶手錶型針孔，就其所知一般針孔攝影機都會錄到聲音及影像，當天請A1掃一下包廂裡面的人，收音部分沒想那麼多（102自16卷二288）。
5.陳能群於102自16審理時證稱：其於102年1月8日晚上已知悉要進入包廂內錄音、錄影，即側錄、密錄，係郭忠泰告知，其覺得同意，說OK，可以（102自16卷一119、239）。
6.證人A1於另案更一審時證稱：（當時戴的手錶是含有錄影跟錄音功能的，為何當時沒有去找只有錄影功能的手錶？還是市面沒有這個器材？）就我所知，好像錄影通常一定會包含錄音，好像都是這樣（更一卷六196）。
7.再依郭忠泰與A1於案發當晚之LINE內容可知，郭忠泰僅請A1假裝賣檳榔之人，攜帶密錄器進去攝錄，隻字未提請A1關掉錄音裝置（102自16卷一138至140）。
8.被告於另案即102年自字第16號審理時證稱：我們希望A1能夠帶回影像給我們，我們透過這個影像來辨識到底是哪一個單位的警務人員，我們一定要做這個動作，才有辦法確認他的身份，所以我們請A1帶攝錄設備去拍在場的人士影像回來給我們。（如何取得影像資料？）用攝影方式取得影像資料。（有無錄音？）攝影設備基本上有錄音裝置。當時候A1的攝錄設備，他跟我說這個攝錄設備不曉得可否關掉，那時候也沒有想到要關掉錄音設備。因為第一個，我們必須最後要讓這個東西呈現在法院上，我們並不是裝設密錄設備在一個包廂裡面錄他們，而是由蒐證人員親自帶進去，目的也是要取得蒐證人員他自己的聲音，說確實是蒐證人員帶進去，而不是我們裝了一個東西在裡面去竊錄。當初會請A1帶蒐證器材進去的目的，是希望不要讓他再出庭作證，其實依照錄影去得到的證據一定是比人的供述來得確實或明確等語（102自16卷二262至268）。被告於另案更一審時證稱：郭忠泰當日在電話向其報告A1要帶密錄器，至於是否手錶型其不確定（更一卷六314）。
9.由以上證據資料可知，蒐證用密錄器具備錄影、錄音功能，開啟錄影功能即同時啟動攝影、錄音功能，兩者同時同步進行，並儲存於內建影音電磁紀錄檔案裡，此一同時攝影、錄音之攝錄功能，與一般錄影器材無異，當信上述偵查人員及郭忠泰之民間友人A1於本案發生前，早已有認識，也正因如此，故郭忠泰於電話中，不須向被告細講蒐證器材款式，被告在電話另一端，也已知悉係具備錄影、錄音功能之密錄器材，而不是無法錄音之照相器材。又密錄器於開啟錄影功能時，攝影及錄音功能同步正常發揮功效，故上述偵查人員沒有人會想到應否開啟或關閉錄音功能，開啟密錄器錄影所得檔案內容將兼含影像及聲音，均在本案偵辦人員之認知及有意使密錄器發揮正常效用之意欲範圍內。被告及郭忠泰、黎大正等3人亦均知悉：密錄器攝錄就是會錄到影像及聲音而執行之，顯見其等均有攝錄之認識與意欲。如附表二勘驗內容及結果所示，310包廂攝錄檔案所呈現之攝錄效果，與其他錄影器材無異，則被告於案發前有無接觸到A1於本案攜帶之手錶型密錄器，當無影響其故意。是以，被告對A1配戴密錄器進310包廂內錄影蒐證，並錄得包廂內言論、談話、唱歌聲音、非公開活動之事實，具有認識並有意使其發生，堪可認定。
(三)被告固供稱錄音不是蒐證重點，其只要包廂內影像的錄影，以供比對包廂內何人與王志鑫接觸一節，與陳能群、郭忠泰、黎大正等3人所證相同，當認係其等請A1進入310包廂蒐證之目的，係為取得包廂內錄影電磁紀錄檔案，再辨別影像畫面為何人，錄音之電磁紀錄或可置之不理或略而不用，然目的與其等攝錄蒐證之故意有別，自不能將目的與故意之判定混為一談，認被告之目的在取得影像資以辨識，而謂被告對與攝影事實同步之錄音事實無故意。是辯護人指被告對A1使用密錄器蒐證錄取包廂內附表二所示之錄音並不知情，無犯罪之認識或意欲等辨詞，並不可採。
六、有無阻卻違法事由：
(一)本案如附表二所示之言論、談話有無通訊保障及監察法第29條第3款之阻卻違法事由：
1.按「通訊保障及監察法之立法目的在保障人民之秘密自由，任何人監察他人之通訊，若無該法第29條所定不罰之情形，自應依該法第24條第1項違法監察他人通訊罪論處。次按通訊保障及監察法第29條規定「監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」。原判決認被告之錄音行為「屬依法律規範之目的及意旨行使其權利之行為」、「符合法益之權衡及比例原則」等節，核與上開不罰之情形並不相符，乃原判決竟認被告之行為不罰，有適用法則不當之違背法令。」（最高法院94年度台上字第5802號判決意旨可資參照）。可知通訊保障及監察法第24條第1項之阻卻違法事由，已明定在同法第29條之規定，是倘無符合該條規定之各款事由，自不能恣意逕以行為符合比例原則而認得阻卻違法。
2.如附表二所示之言論、談話，A1為執行監察者，再依內容區分：附表二編號2、3是A1與甲女之談話，附表二編號7、8為A1與自訴人之談話，編號9、10亦為A1與自訴人之談話，就上述談話，A1為通訊之一方；附表二編號1王志鑫之友人之唱歌屬言論之一種，其分享歌聲之對象，及接收歌聲之人，除本在310包廂內其他人外，含貿然闖入執行通訊監察之A1，故A1之錄音，對唱歌者而言，亦屬通訊之一方。至附表二編號4為A1之問話，但無人回應。其他附表二編號5、6係乙女與自訴人之談話；另依證人李宗榮於另案更一審時證稱：當時其與自訴人進310包廂的目的是與王志鑫「會一下」（即打招呼並說說話聚一下），可以確定剛開始有很多小姐跟其敬酒，但其沒理會，沒跟小姐喝，至於王志鑫的朋友其不好意思不讓敬酒，所以回敬並說謝謝，附表二編號12係小姐丙女稱「有啊！我們有敬耶！」，即係其在跟王志鑫朋友回敬並說謝謝後，小姐丙女跟其說「她們」也有敬酒的意思（更一卷八19至20、23至24）。故附表二編號11、12之言論、談話，A1亦非通訊之一方，列簡表如下：
A1為通訊之一方 A1非通訊之一方 附表二編號1、2、3、7至10 附表二編號5、6、11、12
則附表二編號5、6、11、12之言論、談話，A1既然非通訊之一方，即無通訊保障及監察法第29條第3款規定之「監察者為通訊之一方」之阻卻違法之適用。
(二)另本案錄得如附表二編號1、2、3、7至10之言論、談話、編號4之A1問話是否為通訊之一方，而「非出於不法目的」？錄得如附表二編號1至13之言論、談話、非公開活動，是否為刑法第315條之1第2款之「無故」？
1.按刑法第315條之1第2款規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」之妨害秘密罪，其所謂「無故」，乃本款犯罪之違法性構成要件要素，是否該當此要素，自應為實質違法性之審查。易言之，所謂「無故」係指欠缺法律上之正當理由而言，而理由是否正當，則應依個案之具體情事，參酌生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法之本旨，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意（最高法院105年度台上字第1434號判決意旨參照）。
2.通訊保障及監察法第29條第3款規定之「不法目的」，並未授權偵辦案件人員以偵查案件為由，不顧時間、地點、對象、情狀，而得以任意、隨機發動「監察者為通訊者之一方」之通訊監察手段。雖偵查為司法警察之職權，然警察職權行使法第3條第1項亦明定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」，是司法警察及個案執行職權之地位角色等同司法警察官之檢察事務官，若執行偵查職權違反比例原則，縱其目的係為偵辦案件，評價上應認屬不法目的，自不適用上開第29條第3款之不罰規定（最高法院109年度台上字第4458號判決意旨可資參照）。
3.本案因A1以密錄器攝錄監察之對象為310包廂內之所有人，非僅當時受監察行動電話門號對象之王志鑫，尚包含對包廂內之第三人監察，而A1喬裝賣檳榔小販進入包廂內兜售檳榔，誘使包廂內之人回應而與之談話，進而予以竊錄，此種違法通訊監察、竊錄之蒐證行為，實係對當時在該包廂內之人隱私權侵害之行為。被告、郭忠泰等人違法通訊監察、竊錄之目的雖為偵查犯罪，但其等身為職司犯罪偵查之公務員，更應瞭解法律對於特定之強制處分設正當法律程序之規範，其等本得循法律程序聲請通訊監察，卻規避法律監督，事後亦未向法院聲請緊急通訊監察等補救措施，對未經許可之對象、方式進行通訊監察，倘若不分情節即認此舉為「非出於不法目的」而得以阻卻違法，無異使「偵查犯罪」成為犯罪偵查者侵害人民基本權時之保護傘。故如若事前在客觀上，無任何直接或間接之跡證，足資合理懷疑包廂內各該對象與被告所承辦之貪瀆犯罪之間有所關聯，且於該犯罪之偵查存有相當之重要性或急迫性，而僅憑被告與警察人員主觀上之單純臆測，即對不特定對象之非公開活動進行竊錄，則為射倖性之蒐證行為，其手段與目的間之適當性及必要性均有可議，而與保障人民隱私權之本旨不相合。依前述判決意旨，被告同意A1進包廂攝錄蒐證是否非出於「不法目的」，或非「無故」，仍應以適當性、必要性及狹義比例原則檢驗之。
4.適當性原則：⑴本案依被告、郭忠泰之供述，進310包廂攝錄之目的係在蒐證
有無警察或公務員接受王志鑫招待不正利益，並調查該警察或公務員為何人，已如前述，是該蒐證活動與被告偵辦貪瀆案件之關聯性，即在於蒐集貪瀆犯罪可能之犯罪嫌疑人及其事之證據，以利後續辨識，判斷是否聲請並執行「王志鑫會面對象」之通訊監察，即需有相當理由或合理懷疑，得認王志鑫於包廂內接觸之人，與被告偵辦之貪瀆案件有所關聯。⑵被告之所以同意郭忠泰之請示，由A1攜密錄器進310包廂攝錄
蒐證，係因郭忠泰在現譯臺聽到如附表一編號4所示譯文之對話，向其報告，然如附表一編號4所示之對話：王志鑫於102年1月8日撥打電話給王孝瑋，表示麻煩派小姐5個來北海KTV310包廂，要王孝瑋先找找看，之後王孝瑋再回撥給王志鑫確認是否310包廂，是否要派小姐過去等情（附表一編號4⑴⑵），從該等譯文如何得出王志鑫找小姐至310包廂可能招待警察或公務員？實無相關事證何佐。另觀郭忠泰於102年自字第16號案件審理時供稱：其從頭到尾都沒說王志鑫要與公務員接觸，其稱疑似叫小姐出去可能與公務員碰面，因為之前行動蒐證有討論，卷內並無資料顯示，乃其猜測等語（102自16卷二279）。是以，王志鑫找王孝瑋派小姐至310包廂陪酒，當無王志鑫招待警察或公務員之合理懷疑，更無從合理懷疑王志鑫以白手套角色，代酒店業者招待警察或公務員之犯罪嫌疑人及犯罪嫌疑事實，即無相當理由可信王志鑫於包廂內接觸碰面之人，與被告所偵辦貪瀆案件有所關聯，本案被告同意使A1進入包廂攝錄蒐證之行為，違背適當性原則。
5.必要性原則：⑴本案尚有其他侵害基本權較小，甚或無侵害之蒐證方式，得以達到攝錄包廂內王志鑫接觸碰面之人之目的：
①北海KTV於106年6月12日、107年4月2日函送之北海KTV大樓監
視器畫面檔案，經另案更一審時勘驗，並勘驗時聽取吳宗衡之證詞，可知北海KTV大樓1樓走至3樓北海KTV310包廂，沿途設有15支監視器，各監視器畫面同時連動，沒有經過剪接、刪除、連結或時序錯誤之情形，畫面顯示拍攝到的人，其臉部、穿著、模樣、身型、行動、動作、進入哪個位置的包廂等事，均可以清楚辨識。監視器拍攝到310包廂者（即CH3，正對著310包廂，外掛在櫃臺前方沙發上方），於310包廂打開時，可以清楚看見包廂內人員進出之情形，包廂內之人正在打掃、整理包廂之情形及其體態與行動，並人走近攝影鏡頭時，可以清楚辨識人臉，縱或在局部位置，人臉因背光而有反黑之情形，但離開背光處，人臉即可辨，此有另案更一審審判程序勘驗筆錄及擷圖在卷可參（見更一卷六23至30、更一卷三193至199、285至287、385至409、更一卷四47至
95、155至179、更一卷六47），並經證人吳宗衡於另案更一審審判程序證述明確（更一卷六33）。以上監視器畫面，已涵蓋北海KTV大樓1樓大門進入室內電梯，上至3樓北海KTV裡外之全部畫面，北海KTV大樓1樓另一出口即釣蝦場大門、大樓1樓門口前馬路及停車場，亦在監視器攝影範圍內；其內人臉、身型、行動之辨識並無障礙。另由地下室上至3樓北海KTV消費，或消費完由3樓北海KTV下至地下室停車場駕車離開者，必須搭乘唯一供消費者使用之上開電梯，電梯內亦可攝得人臉、身型、穿著，倘走樓梯上下樓，上述樓梯間之畫面亦可調查參考，另吳宗衡提出地下室監視器畫面檔案，經另案更一審勘驗後，地下室入口通道車輛進出有前後包夾之監視器攝影畫面，車輛停放位置亦有，畫面連動，入口處駛入地下室之車輛，可辨識車型、外觀顏色等特徵，雖入口處無法看見車號，但於車輛準備停入停車格時，已可辨識其車號，此亦經吳宗衡證述明確（更一卷四293至295、勘驗影像擷圖見323至327）。以上可知，進出北海KTV310包廂，不論由北海KTV大樓1樓的門口，抑或該大樓地下室，均可由監視器畫面辨識人臉、身型、穿著、行動等特徵，消費者使用車輛進出地下室，其車號、車型等特徵亦得透過監視器畫面辨識。
②又北海KTV之平面圖及各該監視器位置、包廂位置，有吳宗衡
當庭提出之北海KTV大樓地下室、1樓、3樓平面圖與監視器位置圖（更一卷四355至359）、包廂位置圖（更一卷六49），並有北海KTV106年6月12日檢送之北海KTV平面圖，自訴人提出北海KTV平面圖（併現場照片疊圖，更一卷一323至337）可參。證人吳宗衡於另案更一審證稱其於93年到職，北海KTV大樓全棟監視器係向安瑄電腦購買，均由其管理及維修，安瑄電腦配合維修，95年5月12日已裝設上開設備，102年均已在運轉，102年1月8日至今均未變動過（更一卷六32至3
3、34至35、36至37），陳淑惠於另案更一審亦證稱當時整棟大樓都有監視器，統一由吳宗衡管理監視器的設置與運作，監視器應該都沒換過，安瑄電腦是配合線路、拉線都有（更一卷六102至105），兩者一致。以上可明，欲瞭解310包廂內王志鑫與何人接觸，又為避免警察現場辦案之行動曝光，使A1入內觀察現場是否裝設監視器，及其所在位置，回報後即可向北海KTV調取一段時間之監視器畫面檔案查看比對，本無須採侵害基本權之進入包廂竊錄手法。
③對於案情及現場蒐證有無急迫性部分，證人郭忠泰、林志隆
於另案更一審均證稱：沒有（更一卷六230至232），黎大正則證稱：其當時沒想到這個（更一卷六230）；對於先請A1上至北海KTV觀察，再下來討論如何蒐證會不會比較好一事，郭忠泰、黎大正等3人均證稱這樣可以（更一卷六237至238)；又郭忠泰、黎大正等3人於另案更一審經提示勘驗影像畫面擷圖及吳宗衡繪製現場沙發、包廂等位置圖後，訊問若事先經過現場勘察，請喬裝之人在大廳沙發上等待310包廂的人出來時密錄，是否可行一節，黎大正證稱若當初有想到這樣做，是可以達到任務，郭忠泰、林志隆、施萬福均證稱「可行」、「也是可以」（更一卷六237）；至於A1在大廳、走道朝310包廂密錄，會否產生蒐證曝光的明顯風險一事，郭忠泰及黎大正等3人均證稱不會發生（更一卷六243至244）。以上益徵採大廳攝錄而不進包廂攝錄的方式，可達蒐證目的。
⑵基上可知，本案存有其他如「調取北海KTV監視器」、「在31
0包廂外、大廳攝錄」之執行方式，可以達到蒐證目的，是被告同意郭忠泰使A1執行進入包廂內竊錄，違反必要性原則。
6.關於比例原則部分：執行上述攝錄蒐證已侵害包廂內之人隱私權，雖侵害時間尚短，惟被告所意欲蒐證瞭解包廂內與王志鑫碰面之人是否為警察或公務員，以免偵辦案件已久，仍查無特定或可得特定之警察或公務員涉貪，亦即查無警察或公務員得作為日後偵辦對象，是既然警察或公務員之犯罪嫌疑人尚無合理懷疑而無法特定或可得特定，犯罪嫌疑事實又尚需蒐證後始得以調查發現，本案蒐證行為屬射倖性偵查無誤，偵查蒐證可得預期之利益及價值甚低。故被告侵害基本權之法益與其偵辦貪瀆案件取得之證據利益顯不合比例，不符比例原則。
7.綜上，被告同意執行之本案蒐證行為，違反適當性、必要性、比例原則，關於錄得附表二之包廂內言論、談話，雖附表二編號1至4、7至10，A1均為執行監察者，除編號4外並為通訊之一方，惟不能評價為「非出於不法目的」，被告對上述言論、談話、唱歌之監察所得，並不適用通訊保障及監察法第29條第3款之規定，不得依該規定阻卻違法。又錄得附表二其他非A1之他人言論、談話、唱歌，因無上述通訊保障及監察法阻卻違法事由，屬刑法第315條之1第2款之「無故」，錄得附表二自訴人、李宗榮等人於包廂內同聚之敬酒、唱歌之非公開活動，亦屬「無故」。
(三)辯護人所辯不可採之理由：
1.辯護人以北海KTV經營者係謝政家，其行賄臺南、高雄、屏東地區警察，違反貪污治罪條例等案件，經臺南地檢署以104年度偵字第14856號案件提起公訴（以下簡稱謝政家等人一案），經本院以105年度原訴字第4號判決有罪在案，又王志鑫恐與謝政家有一定關係，在未確認王志鑫與謝政家關係前，偵辦單位不會貿然向北海KTV調取監視器錄影帶，以免案情曝光，增加後續調查之困難云云。然查：關於謝政家等人一案經臺南地檢署檢察官提起公訴，本院判決在案，此有謝政家等人起訴書、本院判決可參（更一卷八187至230、更一卷三483至529），該案上訴由臺灣高等法院臺南分院以106年度原上訴字第15號判決，最高法院於110年3月31日以109年度台上字第2312號上訴駁回而確定。經核上述判決固認謝政家為北海休閒館即本案北海KTV大樓之經營者，然不論謝政家於該案所犯之賭博罪、意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博罪、洩密罪、貪污治罪條例行賄罪、收賄罪、洩密罪等各罪，無一與北海KTV大樓內之營利事業單位有關，且上述起訴書、判決書所指謝政家等人之行賄、收賄、洩密之犯罪時間，均在本案發生之後。由此更可見辯護人辯以被告係因顧慮謝政家等人一案而未採取調取監視器畫面檔案之偵查方法，顯然不可採。
2.辯護意旨書固指：①某位持用末三碼097號行動電話之店員於101年12月5日，向王孝璋請示要否正常開桌，王孝璋詢問該店員「若屬同學桌，焦哥（是副總嗎？）是否用不要開桌處理？」該店員即表示：「上面透過會計傳達一個命令，只要有特殊桌或同學桌，要不要開桌，不用問副總，直接請示王孝瑋處理」（101監783號卷第12頁），足見王孝瑋係負責同學桌、特殊桌之外場負責人，能決定對那些同學、特殊人士進行招待，恐涉有不正利益。②執行通訊監察期間，王孝璋曾招待佳里分局偵查隊隊長绰號小健健）、老何及友人至康樂隊酒店内消費。再者，王志鑫至店内消費，並要求招待酒。又王孝瑋向「老大」報告，需交付不詳人士200萬元，其中50萬元要給教授，其餘150萬元要給「公司」，疑似請王志鑫打點警方之賄款，50萬元係王志鑫之仲介費等。抑有進者，王志鑫另向王孝璋瑋要求一台單眼相機，因王孝璋並非器材業者，卻答應提供，並約定於102年1月1日在「廟」交付，相機所指為何，是否指特定案件之贿款，亦屬可疑。此有101年度聲監字第773號、101年度監字第781號、101年聲監續字第1225號監察所得之說明及相關案卷可稽云云（本院卷第410至411頁）。惟查：如附表一編號1⑵所示譯文，無法逕認王志鑫要求店家招待酒之嫌疑，至於附表一編號2、3之譯文，如何猜測出係請王志鑫打點警方200萬元賄款，50萬元係王志鑫之仲介費，未見辯護人提出證據說明，上開對話，實無法推導出酒店業者透過王志鑫招待警察或行賄警察之嫌疑。本案於案發前實無證據資料顯示王孝瑋當面交付金錢財物給王志鑫，或王志鑫欲充當白手套代天上人間業者交付財物給公務員或警察。辯護人為被告辯護認：王志鑫為天上人間業者與警察或公務員間之白手套，乃其主觀經驗之臆測與懷疑所辯，均不足採。
3.辯護意旨書固指：A1具有警察機關「行政助手」之地位，縱開啟密錄器錄取自己與包廂內人員間之接觸過程，係依警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點第3點規定云云，然警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點之規定，並未授權被告於本案得同意使A1進入包廂內竊錄，被告之行為，非屬依上述規定之行為。至於辯護人所指之「行政助手」，依警察職權行使法第12條第1 項之規定（「警察為防止危害或犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料。」）。惟上開線民規定，同條第3項（「第1項所稱第三人，係指非警察人員而經警察遴選，志願與警察合作之人。經遴選為第三人者，除得支給實際需要工作費用外，不給予任何名義及證明文件，亦不具本法或其他法規賦予警察之職權。其從事秘密蒐集資料，不得有違反法規之行為。」），亦明文禁止線民違法蒐證，被告利用A1為違法蒐證，自非依上述線民規定之行為，辯護人此部分所辯，亦不可採。
七、綜上所述，被告所犯通訊保障及監察法違法通訊監察罪、刑法妨害秘密罪，已該當構成要件，又查無阻卻違法事由，是其犯罪事證明確，被告及辯護人所辯均不足採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第315條之1於102年12月31日修正通過，於103年1月15日公布並施行，將原條文有關罰金之規定自新臺幣3萬元提高至新臺幣30萬元，比較新舊法之結果，應以修正前之法律有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之刑法第315條之1之規定論罪。
二、被告為臺南地檢署黑金組之檢察官，為100年度他字第3129號案件承辦人，並為執行該案通訊監察之公務員，郭忠泰為該案之承辦警察，亦為執行該案通訊監察之公務員，其等因偵辦該案，於監聽該案手機談話等職務上之機會，知悉受監察人王志鑫在北海KTV310號包廂後，即假借此機會，共同委請不知情之A1進入包廂內為違法通訊監察，並錄得附表二所示之言論、談話、唱歌等通訊及非公開活動，核被告所為，係犯通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之執行通訊監察之公務員假借職務上之機會違法監察他人通訊罪、刑法第134條前段、修正前刑法第315條之1第2款之公務員假借職務上之機會無故以錄影竊錄他人非公開活動、言論、談話罪。
三、刑法第315條之1第2款所保護之客體，並非只有通訊保障及監察法第3條所指之通訊，尚包括「非公開之活動、身體隱私部分」等隱私，後者之保護法益非限於秘密通訊之自由，與通訊保障及監察法保護法益並非完全相同，當非屬法條競合之情形。是被告以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之罪處斷。
四、按共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲與乙有直接意思聯絡而丙與乙有聯絡，縱甲丙間彼此並無直接之聯絡，仍無礙於其共同正犯之成立（最高法院79年度台上字第4634號判決要旨參照）。郭忠泰本已有意使A1喬裝賣檳榔小販持密錄器進包廂內攝錄，其後郭忠泰將此計畫分別請示被告及陳能群，被告及陳能群均知悉郭忠泰欲請民間友人持密錄器入包廂內攝錄，皆明確表達同意的意思，被告郭忠泰二人、陳能群與郭忠泰二人於此階段分別形成犯意聯絡，並共同利用不知情之A1持密錄器進310包廂攝錄，被告因與郭忠泰有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告縱與陳能群間並無直接犯意聯絡，仍無礙渠等共同正犯之成立。又被告與郭忠泰、陳能群共同利用不知情之A1實行上開犯罪，為間接正犯。
五、量刑
(一)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為職司犯罪偵查權限之公務員，又為承辦檢察官，代表國家偵查犯罪，稍不留意即可能對人民權利造成難以彌補之侵害，故權力之行使尤應謹慎，不能貿然採取違法之偵查作法，進而侵害人權；在未取得法院令狀前之射倖性蒐證之偵查作為，更應予杜絕。另為保障安全、維護秩序、有效追訴犯罪，偵辦追訴犯罪面臨的本是一個從無到有的過程，偵查人員在案件繁多，無充足時間思考下難免犯錯，要求零錯誤極可能不當妨礙執法，但該錯誤侵害人民基本權時，自不能仍以偵查犯罪之動機主張「非出於不法之目的」；考量被告面對司法警察於深夜請示偵查作為是否可行時，於短時間內即需決定給予指示，思慮難免欠周，被告於本案之犯罪動機乃為偵查100年度他字第3129號案件，動機難謂不良，於電話中不指示郭忠泰委請A1先行探勘現場，即同意郭忠泰報告之請A1攜密錄器進包廂蒐證之行為態樣；其職務階級高於司法警察郭忠泰、檢察事務官陳能群，其所應負擔之責任應較重，又本案所取得具有隱密性之言論、談話、非公開活動均如附表二所示，違法通訊監察、竊錄之時間非長，但日後造成自訴人及與本案有關之公務員之名譽間接受損，被告犯罪所生之危害難認不鉅。被告對客觀事實不爭執，惟否認主觀犯意，被告係因指揮偵查案件違法通訊監察而受審判，身心承受之壓力，亦值得同情；雖曾表達歉意，然未取得自訴人之諒解，雙方未能和解。另參被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告現仍為檢察官，並考量被告之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。自訴人請求判處被告有期徒刑1年，尚嫌過重，為本院所不採。
(二)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄各1份在卷可按，其執行職務之際，雖目的原在偵查犯罪，卻一時失慮而罹刑典，其對於客觀事實並未否認，尚難認為其犯後態度不佳。本院認為被告經此審判程序及刑之宣告後，足使被告知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑均以暫不執行其刑為適當，自訴人雖表示不同意給予被告緩刑，然其論罪之意見尚無從拘束本院對是否緩刑之判斷，爰就被告所宣告之刑，宣告緩刑2年，以啟自新。
六、沒收：通訊保障及監察法第26條第1項、第2項原規定：前2條違法監察通訊所得之資料，不問屬於犯人與否，均沒收之。犯人不明時，得單獨宣告沒收。惟上述條文業於107年5月23日修正時予以刪除。其刪除理由略以：104年12月30日修正施行刑法施行法第10條之3第2項規定，刑法修正施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。該規定立法意旨在於此次刑法既已整體修正沒收規定，自應回歸刑法一體適用，105年7月1日刑法沒收修正之施行日前所制定之其他法律關於沒收之規定，已無獨立存在之必要；依修正後刑法第38條第2項及第3項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。則原第1項規定，前2條違法監察通訊所得之資料，不問屬於犯人與否，均沒收之規定，其沒收範圍較刑法為大，惟違法監察通訊所得之資料所具社會危害性與違禁物有別，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定。又依修正後刑法第40條第3項規定，第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，則原第2項規定，犯人不明時，得單獨宣告沒收，其涉及得單獨宣告沒收之要件，應回歸適用刑法之規定，本條爰予刪除。是以，違法通訊監察所得之資料，即本案錄得310包廂內之電磁紀錄，非屬違禁物，不得予以義務沒收，而應回歸刑法關於沒收之其他規定，檢視應否於本案宣告沒收，參諸附表二備註欄及已調得之310包廂內攝錄檔案光碟，原先後存於臺南地檢署及最高檢察署之案卷內，當非屬被告所有，被告亦無另取得上述拷貝檔案而據為己有，再者，本案查無刑法第38條之1第2項各款所定情事，爰不於本案宣告沒收之。至A1使用之手錶型密錄器，為A1所有，非被告或郭忠泰所有，爰不諭知沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 盧鳳田法 官 王惠芬以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷中 華 民 國 112 年 2 月 9 日附錄法條：
通訊保障及監察法第24條第2項、第1 項違法監察他人通訊者，處 5 年以下有期徒刑。
執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
通訊保障及監察法第25條第1項明知為違法監察通訊所得之資料，而無故洩漏或交付之者，處
3 年以下有期徒刑。中華民國刑法第134條前段（公務員犯罪加重處罰之規定）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
修正前刑法第315 條之1 第2 款（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 萬元以下罰金：
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
附表一：通訊監察錄音譯文編號 時間 監察對象 通話內容摘要 出處 1 2012/11/26 ⑴ 上午 12:18:47 00000000**** 王孝瑋 ↓&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ;000000000XXX 吳X全 B：豆哥好。 A：前幾天是不是有酒商的車在康樂街有被破壞？ B：對。 A：那是軒尼詩的嗎？ B：對。 A：同學現在在問。 B：喔。 A：他問我說有什麼線索還是怎樣？ B：不過我們有看到車牌報給他們，不過那個車牌 &0000;跟顏色不一樣 A：是喔，你說派出所嗎？ B：我報他們的時候車牌跟顏色不一樣。 A：這樣喔，我先問同學看他要什麼好了，看要什 麼資料。 B：好。 101年度監字第783號卷第10頁反至11頁（同779號卷第12、13頁） ⑵ 下午 10:11:59 00000000**** 王孝瑋 ↑&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ;000000000XXX A：嘿。 B：喂，豆哥，那個... 教授蘇格登 18，要用特 支嗎？ A：那個酒先送，齣，晚一點看怎樣再說，齣。 B：好。 A：我等一下、等一下我會過去。 B：好好。 A：好，OK。 ⒈101年度監字第783號卷第11頁 ⒉107.11.30另案更一審勘驗筆錄（更一卷五第11頁） 2 2012/12/01 下午 06:32:51 00000000**** 王孝瑋 ↑&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ;000000000XXX (音樂聲） B：喂，阿緯啊。 A：是，老大。 B：欸，那個桌曆農曆那些有幫我要吧？ A：有有有，那個...有三間店都有收集，那統 一...對，我大概在15號之前會統一收到地下 室。 B：喔...地下室...那個...「一元」那個票都過 了沒有？ A：那個...老大，你是說誰的票？ B：「一元」、「一元」，「一元」不是王哥處理 的 ? 不是有拿票來了沒有？ A：喔，有有有。他齁...他那個...目前為止都還 OK啊。 B：都過嗎？ A：對對對，那個因為齁...我們後面齁...後面是 跟他處理那個...總共。 B：200嗎? A：對，那個…有，那個教授拿了 ... B：我知道、我知道，他有他的部分。 A：對齁？ B：先拿了 ...還、還、還是用分攤的拿？ A：欸算先拿了。 B：怎麼會先拿呢? A：對對對，有，這個有跟歐哥講，對對對。 B：就給他先拿了。 A：對，那後面的票到目前都還0K啊。 B：他是分幾張票、幾張票開？ A：欸，30...30萬一張，總共是...5張。 B：30...5...150嗎? A：對對對。 B：他不是要200嗎? A：欸？那個我記得總數...欸我想一下齣。 B：沒有... 公司部分是 150 嘛，那個教授那邊是 50嘛，對不對？ A：欸那個總數喔...總數如果我沒有記錯是150 耶。 B：200 啊！我那天問王哥是 200 啊！ A：嗯那這樣... 我問一下那個會計好了，因為我 現在也突然忘了。 B:對對對，原來他們那個「阿達啦」他們說是150 嘛，150就沒有談啊，後來「一元去找那個教授 ，談了那個是200。 A：欸...200...喔，對...那個... B：那你就正常處理就好了，好不好？ A：對，是是是。 B：OK，好。 好，OK，掰掰。 ⒈101年度監字第783號卷第11頁反（同779號卷第19至20頁） ⒉107.11.30另案更一審勘驗筆錄（更一卷五第14至15頁） 3 2012/12/05 ⑴ 上午 01:09:58 000000000XXX ↑&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; 000000000XXX 閉X壽 B：又在睡。 A：怎樣？ B：沒有事，回去睡了喔 A：你沒有叫人送過來 B：喔，你明天要給人家嗎 A：已經拖很久了 B：你說那一萬元嗎 A：連我的部分也欠人 B：還是那個四萬五 A：沒有，那個。 B：什麼？ A：我的部分。 B：喔，好。 101 年度監字第 779 號卷第 10 頁 ⑵ 上午 01:31:56 00000000**** 王孝瑋 ↑&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ;000000000XXX A：嘿。 B：喂，豆哥。 A：嘿啊。° B：那個...白大哥和進哥... A：嘿，我知道，嘿。 B：啊他們這一桌要算正常開桌還是要怎樣？ 喂、喂喂喂喂喂喂、喂、喂... ⒈101年度監字第783號卷第12頁（同779卷第20頁） ⒉107.11.30另案更一審勘驗筆錄（更一卷五第17頁） ⑶ 上午 01:32:36 00000000**** 王孝瑋 ↑&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ;000000000XXX B：喔，他家訊號這麼差喔！ (音樂聲） A：嘿。 B：喂，豆哥。 A：嘿嘿嘿。 B：因為...啊這一桌要算？ A：這個同樣算，如果是同學的話，是不是焦哥應 該都會用不要開桌來處理吧。 B：沒有沒有，因為前次、前兩天會計那邊有一個 命令，就是上頭傳達給我們的，就是只要有特 殊桌或是有同學桌，不要問副總，直接讓你處 理，都叫我們直接問你。 A：沒有啊，是這樣處理的嗎？ B：真的，會計跟我說的啊。 A：不是那個意思啦，如果有同學來的話啦... 齁，如果說... B：他的意思是說，有要開桌、沒有要開桌，叫我 們問你這樣。 A：嘿，不是，這個看現場主管，比如說同學有要 鎖，有要勾，就一定要問我，如果是正常，有 沒有，一般這樣消費，那個現場主管處理啦， 喔，是在問什麼的，開不開桌那個看副總啊， 怎麼是這樣說的咧... B：開不開桌看副總，但是... 君姐跟我說，有要 開桌、沒有要開桌都不要問副總，直接都問 你，我也不知道啊。 A：喔，好啦，這樣等我一下，他們如果要什麼先 給他送，我在路上了。 B：好好好好好。 A：好，OK。 B:他要來、他要來。 ⒈101年度監字第783號卷第12頁正、反（同779號卷第20、21頁） ⒉107.11.30另案更一審勘驗筆錄（更一卷五第17至19頁） ⑷ 上午 01:34:22 00000000**** 王孝瑋 ↑&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ;000000000XXX (音樂聲） B：喂。 (音樂聲） A：嘿嘿嘿。 B：喂。 A：嘿嘿。 B：阿正、阿正啦。 A：嘿，我知道，嘿，怎樣? B：那個小健健，健哥又來了。 A：嘿，我知道、我知道，我人在路上。 B：好，你等一下要進來一下嗎？ A：會，我在樓下了。 B：好，他要開海尼根一樣給他嗎？ A：沒關係，都給他、都給他，啊那個小姐如果0K 就先排，沒關係。 B：這樣直接排沒有關係啦，齁。 A：對對對對對。 B：好好好。 A：OK、0K，拜拜。 ⒈ 101 年度監字第 783 號卷第 12 頁反（同 779號卷第 21 頁）⒉ 107.11 .30 另案更一審勘驗筆錄（更一卷五第 20至 21 頁） 4 2013/01/08 ⑴ 下午 10:31:51 00000000**** 教授（王志鑫）↓&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; 000000000**** 王孝瑋 王志鑫：喂。 王孝瑋：嘿。 王志鑫：同學。 王孝瑋：嘿，嘿。 王志鑫：那個麻煩一下。 王孝瑋：嘿，嘿，是。 王志鑫：你幫我找5個。 王孝瑋：嘿。 王志鑫：啊來、來那個什麼，那個北海。 王孝瑋：北海喔。 王志鑫：北海釣蝦。 王孝瑋：嘿，嘿，怎樣嗎？ 王志鑫：釣蝦你知道嗎？ 王孝瑋：北海釣蝦場我知道。 王志鑫：嘿，嘿，那個310。 王孝瑋：310喔。 王志鑫：對對對，你先找看看。 王孝瑋：你說要找5個人過去嗎？ 王志鑫：嘿，對對對。 王孝瑋：現在嗎？ 王志鑫：現在。 王孝瑋：好，OK。 王志鑫：你看怎樣你再打這支。 王孝瑋：好好好。 〔有背景聲，女聲〕 ⒈102年度監字第36號卷第27頁 ⒉107.10.29另案更一審勘驗筆錄（更一卷四第431至433頁） ⑵ 下午 10:33:54 00000000**** 教授（王志鑫）↑ 00000000**** 王孝瑋 王志鑫：喂。 王孝瑋：那個你說310嗎？ 王志鑫：嘿對對對。 王孝瑋：310，你要女生嗎？ 王志鑫：嘿。 王孝瑋：哈囉哈囉？ 王志鑫：喂，嘿，對啦。 王孝瑋：對啦，好好，OK。 王志鑫：好好好。 〔背景有些微吵雜聲，應該是在外面〕 ⒈ 102 年度監字第 36 號卷第 27頁（ 16頁） ⒉ 107.10 .29 另案更一審勘驗筆錄（更一卷四第 433至 434 頁） ⑶ 下午 11:00:49 00000000**** 王孝瑋 ↑&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ;000000000XXX B：豆哥，裡面的人叫我們進去。 A：喔，好，OK，你有沒有看到教授？ B：沒有。 A：沒有喔，你沒有看到教授喔，310嗎？ B：是。 A：這樣沒關係。 B：外套脫掉，脫掉。 A：這樣好，你女生把他們丟著就好，他們如果結 束的話，叫女生再跟你聯絡一下。 B：好。 A：好，OK。 102 年度監字第 36 號卷第 17 頁 ⑷ 下午 11:39:21 098972**** 教授（王志鑫）↓ 091131**** 王孝瑋 〔唱歌聲〕 王孝瑋：喂。 王志鑫：你打過來你打過來。 王孝瑋：好。 107.10 .29 另案更一審準備程序筆錄（更一卷四第434 頁） ⑸ 下午 11:40:07 00000000**** 教授（王志鑫）↑ 00000000**** 王孝瑋 王志鑫：喂。 王孝瑋：那個人都到了吧。 王志鑫：有，有，有。 王孝瑋：我想說奇怪，因為我朋友過去說沒有看 你啦。 王志鑫：有啦，我在裡面啦，有啦 王孝瑋：喔，好好，這樣好，0K。 王志鑫：好。 王孝瑋：好，好，沒有事情。 〔有背景音樂聲〕 ⒈102年度監字第36號卷第17頁 ⒉107.10.29另案更一審勘驗筆錄（更一卷四第435至436）附表二：被害之言論、談話、唱歌及非公開活動編號 言論或談話、唱歌之人 內容（非加註國語者均為臺語） 1 王志鑫某不知名之男性友人1人 唱歌聲 2 A1 需要檳榔嗎？ 3 酒店小姐甲女 不要。不要（國語） 4 A1 需要檳榔嗎？ 5 酒店小姐乙女 咁要檳榔嗎？ 6 吳岳輝 免、免、免。 7 A1 需要檳榔嗎？ 8 吳岳輝 毋免。 9 A1 菁仔呢？ 10 吳岳輝 毋免。 11 李宗榮 謝謝。（聲音較小、略低沈） 12 酒店小姐丙女 有啊！我們有敬耶！（第2句為國語） 13 (包廂內聚會敬酒等等非公開活動之補充) 於23時52分03秒至52分04秒，有連續二次(各三下)的敲門聲，王志鑫之某1 友人歌聲於A1打開包廂門後，即清晰連貫可辨，持續至A1退出包廂關上包廂門時止。 包廂內影像大部分漆黑無法辨識，於23時52分07秒、23時52分11秒、23時52分15秒、23時52分21秒、23時52分22秒、23時52分23秒出現局部光影，可看出包廂內局部裝潢（牆壁與天花板等），23時52分22秒、23秒為A1開啟包廂門後（準備退出）之包廂門外光線。 備註 本表係依另案更一審勘驗下列蒐證光碟檔案，並由自訴人吳岳輝、證人A1、李宗榮、王志鑫、王脩文之陳述及證述而為認定，被告對客觀事實不爭執。 ㈠光碟檔案： ⒈最高檢察署103年7月31日臺（特）辰102特他2字第1030000822號函檢送蒐證光碟〔100他31291/8蒐證copy〕〔檔名：包廂內〕（上訴卷㈠104） ⒉臺灣臺南地方檢察署103年8月06日南檢玲圓100他3129字第48612號函檢送蒐證光碟〔檔名：包廂內〕（上訴卷㈠106） ⒊臺灣臺南地方檢察署103年8月19日南檢玲圓100他3129字第51262號函檢送蒐證光碟〔檔名：包廂內〕（上訴卷㈠114） ⒋臺灣臺南地方檢察署103年9月1日南檢玲圓100他3129字第54343 號函檢送蒐證光碟〔檔名：包廂內〕（上訴卷㈠123）附表三：證人證述出處
1.自訴人吳岳輝於本院審理中之指述（本院卷一第263-275、353-355、371-395頁） 2.證人郭忠泰於另案偵查及審理中之證述（最高檢卷第198-205頁、本院卷一第17-38、263-275頁、更一卷五第282-298頁、更一卷六第197-250頁、365-388頁、更一卷八第388-401頁） 3.證人黎大正於另案偵查及審理中之證述（本院卷一第38-61、263-275頁、最高檢卷第198-205頁、更一卷五第282-298頁、更一卷六第224-250頁） 4.證人林志隆於另案偵查及審理中之證述（本院卷一第61-69、263-275頁、最高檢卷第198-205頁、更一卷五第282-298頁、更一卷六第224-250頁） 5.證人施萬福於另案偵查及審理中之證述（本院卷一第69-78、263-275頁、最高檢卷第198-205頁、更一卷五第282-298頁、更一卷六第224-250頁） 6.證人A1於另案偵查及審理中之證述（最高檢卷第22-24、181-183、397-398頁、102自16卷一第117-122、133-136頁、更一卷六第191-197頁） 7.證人李宗榮於另案審理中之證述（更一卷八第14-24、376-388頁） 8.證人陳能群於審理中之證述（本院卷一第263-275頁、102自16卷一第205-241頁）附表四：書證及物證
1.匿名檢舉信（最高檢卷第2-3頁）。 2.王孝瑋通訊監察譯文（最高檢卷第19-21頁）。 3.臺灣臺南地方法院101年聲監字第773號、101年聲監續字第1225號通訊監察書暨電話附表（最高檢卷第31-34頁）。 4.王志鑫通訊監察譯文（最高檢卷第42頁）。 5.郭忠泰102.03.20職務報告（最高檢卷第43頁）。 6.102.03.20查訪紀錄表、KTV現場照片（最高檢卷第88-97頁）。 7.102年5月6日勘驗筆錄（最高檢卷第309-309頁反）。 【勘驗標的】：102年度特他字第2號正己專案附件1光碟音檔3。 8.王志鑫0000000000、0000000000遠傳資料查詢（最高檢卷第310-3至310-3反頁）。 9.102年6月3日勘驗筆錄（最高檢卷第389-392頁）。 【勘驗標的】：102年度特他字第2號正己專案光碟北海外。 10.102年6月5日履勘現場筆錄、平面圖（最高檢卷第394-395頁）。 11.王脩文102.07.01當庭繪製現場圖（調字63卷第19頁）。 12.郭忠泰LINE對話紀錄（102自16卷一第138-143頁）。 13.中華民國102年10月7日證保字第2號證人保護書（102自16卷一第144頁）。 14.臺灣臺南地方法院檢察署103年8月06日南檢玲圓100他3129字第48612號函（上訴卷一第105-106頁）。【檢送】：蒐證光碟備份1片。 15.自訴人105.12.20陳報北海KTV外場環境光碟（更一卷一第269頁信封內）。 16.北海視聽餐飲娛樂大樓歡唱KTV106年6月12日陳報狀（更一卷二第209-213頁）。【附件】：北海KTV平面圖（第211頁）監視器光碟2片（第213頁信封內）。 17.106.10.05勘驗筆錄（更一卷二第381-384頁）。 【勘驗標的】：最高法院檢察署103年7月31日臺（特）辰102特他2字第1030000822號函檢送之蒐證光碟。 18.106.11.23勘驗筆錄（更一卷二第434-443頁）。 【勘驗標的】：最高法院檢察署103年7月31日臺（特）辰102特他2字第1030000822號函檢送之蒐證光碟。 19.106.12.22勘驗筆錄（更一卷三第72-79頁）。 【勘驗標的】：最高法院檢察署103年7月31日臺（特）辰102特他2字第1030000822號函檢送之蒐證光碟【勘驗擷圖】：檔案資料的畫面影像檔1張（第89頁）。 20.臺灣臺南地方法院檢察署106年12月29日南檢文圓100他3129字第85638號函（更一卷三第91頁）。【檢送】：101年度監字第783號（即臺灣臺南地院101年南地聲監字第773號通訊監察書）通訊監察光碟14片。 21.107.01.18勘驗筆錄（更一卷三第126-131頁）。 【勘驗標的】：（1）臺灣臺南地方法院檢察署103年8月19日南檢玲圓100他3129字第51262號函檢送蒐證光碟（第126-127頁）。（2）臺灣臺南地方法院檢察署103年9月1日南檢玲圓100他3129字第54343號函檢送蒐證光碟（第127頁）。（3）自訴人陳報北海KTV內外裝潢設備錄影光碟（第128-131頁）。【勘驗擷圖】：勘驗擷圖5張（第147-155頁）。 22.最高法院檢察署103年7月31日臺（特）辰102特他2字第1030000822號函檢送之蒐證光碟（第441頁）。附表五：全案卷證簡稱對照表
1.臺灣臺南地方法院檢察署102年度調字第1號偵查卷宗【調字1卷】 2.臺灣臺南地方法院檢察署102年度調字第63號偵查卷宗【調字63卷】 3.最高法院檢察署102年度特他字第2號偵查卷宗【最高檢卷】 4.臺灣臺南地方法院110年度自字第8號刑事卷宗卷一【本院卷一】 5.臺灣臺南地方法院110年度自字第8號刑事卷宗卷二【本院卷二】 6.臺灣臺南地方法院102年度自字第16號刑事卷宗卷一【102自16卷一】 7.臺灣臺南地方法院102年度自字第16號刑事卷宗卷二【102自16卷二】 8.臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第586號刑事卷宗卷一【上訴卷一】 9.臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第586號刑事卷宗卷二【上訴卷二】 10.臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第586號刑事卷宗卷三【上訴卷三】 11.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷一【更一卷一】 12.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷二【更一卷二】 13.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷三【更一卷三】 14.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷四【更一卷四】 15.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷五【更一卷五】 16.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷六【更一卷六】 17.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷七【更一卷七】 18.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷八【更一卷八】 19.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷九【更一卷九】